قدرت کرم پور وکیل پایه یک دادگستری

قتل شبه عمد، يکی از اقسام قتل است. اين قسم حد فاصل قتل عمدی و قتل خطا است، به عبارت ديگر: قتلی که عنوان خطا و عمد هيچ يک بر آن به تنهايی و به طور مطلق منطبق نشود و ضمناً هر دوی آنها به نحوی به آن اطلاق شود، قتل شبه عمد گفته مي‌شود. اگر چه بعضی از فقهای اهل سنّت، قتل شبه عمد را باور ندارند و معتقدند قتل شبه عمد در فقه و حقوق که قتل شبه عمد در فقه وحقوق تقسيم قتل به عمد و خطا و شبه عمد، بر خلاف نص است چون قرآن مجيد از دو قتل فقط نام برده است، يکی قتل عمد }مَن يَقتُل مؤمِناً مُتعَمِداً{ و ديگری قتل خطا }و ما کانَ لِمؤمنٍ اَن يَقتُل مؤمِناً الّا خَطأ{ و اگر شق سومی علاوه شود زائد به نص خواهد بود، اما حقوق جمهوری اسلامی ايران مانند فقه اماميه و اکثريت مذاهب اهل سنّت، قتل را به سه قسم تقسيم کرده است: عمد، شبه عمد و خطا. در اين پژوهش تلاش مي‌شود كه قتل شبه عمد از نگاه آيات و روايات، فقه و حقوق مورد بررسی قرار گيرد، تا معلوم شود که آيا قتلی که در قرآن کريم صريحاً اشاره‌ای به آن نشده، حقيقت خارجی دارد يا خير؟ اين نوشتار شامل شش گفتار است كه عبارتند از: 1) منابع قتل شبه عمد؛ 2) اركان قتل شبه عمد؛ 3) مباشرت و تسيب؛ 4) قاعده تسيب در قتل؛ 5) آيين دادرسي دعواي قتل شبه عمد؛ 6) مجازات قتل شبه عمد، در نهايت با ذكر نتيجه اين مباحث به پايان مي‌رسد. گفتار اول: منابع قتل شبه عمد 1- قتل شبه عمد از نگاه قرآن در قرآن کريم گرچه لفظ شبه عمد صريحاً نيامده ولی از مفهوم اين آيات فهميده مي‌شود که قتل شبه عمد داخل همين آيات است، مانند: }وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَن يَقْتُلَ مُؤْمِناً إِلاَّ خَطَئاً وَمَن قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَئاً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُّسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ...{[1] يعنی «نبايد مؤمنی عمداً مؤمن ديگر را بکشد مگر از روی خطا باشد و کسی که مؤمنی را به خطا بکشد بايد بنده مؤمن را آزاد و ديه را به ولی دم بپردازد،...» }وَ ليسَ عَلَيکُم جناح فيما اخطاتُم به ولکنَّ ما تعمدَت قلوبُکُم و کانَ الله غفوراً رحيماً{[2] ترجمه: در کاری که به خطا انجام دهيد گناه و کيفر نداريد و ليکن عمل خلافی را که به عمد و اراده قلبی مي‌کنيد در مقابل آن مؤاخذه مي‌شويد ولی باز خداوند آمرزنده و مهربان است. در اين دو آيه مفهوم جرم و قتل مشخص گرديده است، و تأکيد و اصرار قرآن عمده روی نيّت فاعل و قصد مجرمانه است، خلاصه اگر شخص بدون قصد قتل و به غير آلت قتاله با وجود عمد در فعل اعم از اينکه عدواناً و ظلماً يا احساناً و تأديباً موجب قتل ديگری شود قتل شبه عمد را مرتکب شده‌ است. بنابراين در قتل شبه عمد وجود دو چيز لازم و ضروری است: قصد و خطا. 2- قتل شبه عمد از نگاه روايات الف) علی ابن ابراهيم از عبدالله بن سنان روايت مي‌کند که گفت: «سمعتُ اباعبدالله (ع) يقول: قال اميرالمؤمنين علی (ع): الخطاء شبه العمد اَن يقتلَه بالسوط اَو بالعصا اَو بالحجارة ان دية ذلک تغّلّظ وهی مائة من الابل»[3] ترجمه: از حضرت ابی عبدالله شنيدم که مي‌گفت :اميرالمؤمنين (ع) فرمودند: قتل شبه عمد آن است که قتل توسط عصا و تازيانه و يا سنگ انجام بگيرد و ديه آن وقتي تشديد و بيشتر مي‌گردد كه آن يک صد شتر باشد. ب) زراره عن ابی‌‌عبدالله (ع): «قال انَّ الخطاء ان يعمده و لا يُريدُ قتله بما لا يقتلُ مثله والخطاء ليق فيه شک اَن تعمدَه شيئاً آخر فتُصيبه»[4] ترجمه: خطای عمد (شبه عمد) آن است که قصد کاری بکنی ولی با آنچه که عادةً کشنده نيست قصد قتل نکنی و خطا بدون شک اين است که چيزی را قصد کنی ولی به ديگری اصابت کند. ج) عبدالرحمن بن الحجاج عن ابی عبدالله(ع) قال: «انما الخطاءُ اَن تُريدَ شيئاً فتُصيبَ غيره فامّا کل شیءٍ قصدت اليه فاصبته فهُو العمد»[5] يعنی: خطا آن است که قصد چيزی را بکنی ولی به ديگری اصابت کند. ولی هر چيزی که قصد آنرا نمايی و به آن اصابت کند عمد است. آنچه از روايات بدست مي‌آيد: تأکيد روی دو عنصر قصد و خطا است که اگر اين دو عنصر باشد قتل شبه عمد خواهد بود و الّا بدون يکی از اين دو شرط قتل شبه عمد منتفی خواهد بود. اخبار و احاديثی نيز از طريق عامه نقل شده است گو اينکه تعداد آنها به اندازه‌ی احاديث شيعه ديده مي‌شود. لذا از ذكر و نقل آن خودداری مي‌گردد و طالب را به جلد هشتم کتاب سنن بيهقی صفحات42 و44 و68 و نيز جلد9 کتاب المغنی ابن قدامه صفحه320 به بعد ارجاع مي‌دهيم. 3- قتل شبه عمد از نگاه فقها صاحب جواهر در تعريف قتل شبه عمد مي‌گويد: «... شبيه العمد أن يكون عامداً في فعله و هو الضرب للتأديب و المزاح او نحوهما مما لم يرد به القتل».[6] قتل شبيه عمد اين است كه مرتكب جرم در انجام كار خود كه زدن براي تأديب يا مزاح ومانند اين است و قصد قتل را ندارد. صاحب رياض، «والشبيه بالعمد أن يقصد الی الفعل دون القتل، بشرط ان لا يکون الفعل مما يحصل به القتل غالباً»[7] قتل شبه عمد آن است که قصد فعلی را دارد ولی قصد قتل را ندارد، البته به شرط اينکه فعل او از افعالی نباشد که غالباً موجب قتل مي‌شود. صاحب مبانی تکملة المنهاج، با تمسک به روايتی از امام صادق (ع) که درباره ضابط تشخيص قتل شبيه عمد سؤال شده است نقل مي‌کند: «عن الخطاء الذی فيه الديه والکفارة، اَهو ان يعتمد ضرب رجل و لا يعتمد قتله؟ فقال: نعم»[8] يعنی: ضابط خطای شبيه عمد که مجازات ديه و کفاره دارد اين است که مرتکب کسی را از روی آگاهی و به ميل خود بزند ولی قصد کشتن او را نداشته باشد، آن حضرت فرموده است آری. صاحب مهذب: «و اما ما يشبه العمد، و هو عمد الخطاء فهو ان يکون عامداً فی فعله مخطئاً فی قصده».[9]يعنی قتل شبه عمد قتلی است که دو چيز در آن لحاظ شده باشد يکی عمد در فعل ديگر خطا در قصد. ابن ادريس حلی اينگونه تعريف مي‌کند: «عمد الخطاء او شبيه العمد، والمعنی واحد، و هو ان يکون عامداً فی فعله، مخطئاً فی قصده»[10] از حيث معنی عمد خطا و شبيه عمد يکی است تنها قصد آنها را جدا مي‌سازد .در قتل شبه عمد مرتکيب عامد در فعل و مخطی در قصد است. امام خمينی در تعريف قتل شبه عمد مي‌فرمايد: «شبه العمد ما يکون قاصداً للفعل الذی و لا يقتل به غالباً غير قاصد للقتل، کما ضربه تأديباً و نحوه فاتفق القتل».[11] يعنی: قتل شبه عمد آن است که کسی قصد انجام فعل را دارد ولی قصد کشتن و قتل ديگری را ندارد و غالباً يک چنين فعل منجر به کشتن کسی نمي‌شود، مثل اينکه کس ديگری را به قصد تأديب با شلاق و تازيانه و يا وسايلی نظير آن بزند و به طور اتفاقی مجنی عليه به قتل برسد. شهيد ثانی قتل شبه عمد را اينگونه تعريف مي‌کند: «و إذ لم يقصد القتل بالنار و إن اتفق الموت كالضرب بالعود الخفيف، او العصاء» يعني: اگر قصد قتل نداشته باشد، اتفاقاً به او اصابت كند قصاص نمي‌شود چون معمولاً با آن وسيله كه ضرب صورت گرفته قتل صورت نمي‌گيرد. اينک با توجه به نظريات فقها و ملاكهاي پيش‌بينی شده در قانون ديات در تعريف قتل شبه عمد مي‌توان گفت که: قتل شبه عمد چنان قتلی است که مرتکب به ميل و اراده خود کاری را انجام مي‌دهد اما قصد کشتن ندارد و فعل انجام يافته نيز کشنده نباشد بلکه اتفاقاً خطای مرتکب موجب قتل مي‌گردد. بنابراين تعريف، در قتل شبه عمد لازم است که واجد شرايط زير باشد: اولاً: آنکه کار نوعاً کشنده نباشد. ثانياً: مرتکب قصد کشتن نداشته باشد. ثالثاً: خطای مرتکب موجب قتل گردد. رابعاً: حصول نتيجه بايد برای مرتکب غير قابل پيش‌بينی باشد. مانند اينکه شخصی کودکی را به قصد تنبيه بزند و اتفاقاً سبب مرگ کودک شود يا پزشکی بيماری را بخواهد درمان کند و اتفاقاً آن بيمار بميرد و يا انکه کسی ديگر را با قطعه چوبی که کشنده نيست ومرتکب قصد کشتن وی را ندارد عمداً بزند و موجب قتل منجی عليه گردد، اين قبيل موارد قتل شبه عمد محسوب مي‌شود. صاحب جواهر (ره) نتيجه گيری که از قتل شبه عمد دارد مي‌گويد: «خلاصه اينکه مقصود از شبه عمد آن است که شخص در فعل خويش عامد باشد بدون داشتن نيت قتل به شرط اينکه عمل نوعاً کشنده نباشد».[12] به هر حال تعاريف فوق الذکر فقهاء از روايات اقتباس شده است که برای نمونه دو مورد ذکر مي‌شود. 1- از پيامبر (ص) نقل شده است که آن حضرت در حجة الوداع فرمود: «شبه العمد ما قتل بالعصاء و الحجر»[13] شبه عمد چيزی است که با عصا و سنگ بکشد. 2- زراره از امام صادق (ع) چنين روايت مي‌کند: «ان الخطاء ان يعمده و لا يريد قتله بما لا يقتل مثله»[14] يعنی: خطا شبه عمد آن است که قصد وقوع فعل بر او را با چيزی که مثل آن کشنده نيست دارد اما قتل او را نمي‌خواهد. 4- قتل شبه عمد از نگاه حقوقدانان عباس ايمانی قتل شبه عمد را اينگونه تعريف مي‌کند: جنايتی که در آن فاعل بدون آنکه قصد کشتن ديگری را داشته باشد فقط در حد ايراد صدمات بدنی ساده و فعل مادمی غير کشنده به روی مقتول اراده و قصد داشته است، ولی از فعل قاصدانه و ارادی وی نتيجه‌ی غير منتظره و اتفاقی قتل به دست آيد. يعنی قتل در صورت شبه عمد است که جانی قصد فعل را که نوعاً سبب جنايت نمي‌شود، داشته باشد و قصد جنايت را نسبت به منجی عليه نداشته باشد.[15] در قانون مجازات اسلامی آمده است که: قتل يا جرح يا نقص عضو که بطور خطا شبيه عمد واقع مي‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعل را که نوعاً سبب جنايت نمي‌شود، داشته باشد و قصد جنايت را نسبت به منجی عليه نداشته باشد، مانند آنکه کسی را به قصد تأديب به نحوی که نوعاً سبب جنايت نمي‌شود، بزند و اتفاقاً موجب مرگ يا طبيبی مباشرتاً بيماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنايت بر او شود.[16] دکتر گرجی شبه عمد را اينگونه تعريف مي‌کند که : کسی را به قصد تأديب و تنبيه بزند و او هلاک شود، در شبه عمد، مرتکب در فعل خويش که نوعاً کشنده نيست تعمد دارد ليکن قصد کشتن ندارد.[17] نتيجه‌گيری آنچه که از تعاريف گذشته نسبت به قتل شبه عمد بدست مي‌آيد، اين است که اولاً فقها اماميه همگی اتفاق نظر دارد و همچنين حقوقدانان تقريباً عين تعريفي را برای قتل شبه عمد نموده‌اند که فقها نموده‌اند . تنها فقهاء اهل سنت در تعريف قتل شبه عمد با فقهای اماميه اختلاف نظر دارد. آنچه که در اين تعاريف تأکيد روی آن شده است عبارت است از اينکه شخص جانی قصد قتل نداشته باشد و آلت هم غير قتاله باشد با وجود عمد در فعل، يعنی با بودن اين دو شرط يا عنصر (قصد و خطا) قتل شبه عمد محقق مي‌شود. خلاصه اينکه مرتکب به ميل و اراده خود کاری را انجام مي‌دهد ولی قصد قتل را ندارد و فعل که انجام مي‌دهد کشنده نباشد از باب اتفاق موجب قتل مي‌گردد. در کل قتل شبه عمد وقتی ثابت مي‌شود که دارايی شرايط زير باشد: 1- فعل مرتکب نوعاً کشنده نباشد. 2- مرتکب قصد کشتن نداشته باشد. 3- خطای مرتکب موجب قتل گردد. 4- حصول نتيجه بايد برای مرتکب غير قابل پيش‌بينی باشد. با وجود اين شرايط مي‌توان گفت قتل شبه عمد محقق شده است و الا با عدم يکی از اين شرايط قتل شبه عمد منتفی است. گفتار دوم: ارکان قتل شبه عمد 1- عنصر قانونی و شرعی جرم قتل شبه عمد دين اسلام چون ساير اديان الهی و نظامهای حقوقی ساخته و پرداخته عقل انسان نه تنها هيچ عمل را بدون بيان قبلی تكليف نكرده است، بلکه پس از بيان يا به اصطلاح خطاب شرعی نيز افرادی را دارای اوصاف خاص تکليف هستند مکلف به تبعيت از احکام و اوامر و نواهی خويش قرار داده، و الا فاقد تکليف دانسته است و به تبع بيان احکام برای تخلف و تخطی از آنها نيز مجازاتهای مشخص تعيين کرده است که در نصوص اسلامی ذکر و به آنها تصريح شده است. لذا اصل «قانونی بودن جرم و مجازات» که يک قاعده حقوق جزا است، به صورت (عقاب بلابيان) و صور ديگر در متون اسلامی وارد شده است که به بعضی از آنها اشاره مي‌شود. الف) }وَ ما کانَ رَبَّکَ مهلِک القُری حتّی يبعث فی اُميمها رسولاً يتلو عليهم آياتنا{[18] يعنی: (ای پيامبر) خدای تو قريه‌ها و سرزمينها را از بين نمي‌برد تا اينکه پيامبری در بين آنها برانگيزد و (قبلاً احکام خويش را ابلاغ کند). ب) }وَ ما کُنّا مُعَذِّبين حتّی نبعث رسولاً{[19] يعنی: ما کيفر و مجازات نداده‌ايم مگر اينکه (قبلاً) پيامبری(برای بيان احکام خويش) برانگيخته‌ايم. ج) }لِئلا يكون للنّاس علی الله حُجَّة بعد الرَّسول{[20] يعنی: تا پس از فرستادن پيامبران (برای بيان احکام الهی) ديگر برای مردم در پيشگاه خدا عذری باقی نماند. د) }لِانذرکُم به وَ مَن بلغ{[21] يعنی: شما و آنان را که اوامر من به آنان مي‌رسد (قبلاً) ترسانده و تنبيه مي‌سازم. هـ) }لا يکلَّف الله نَفساً الّا وُسْعَها{[22] يعنی: کسی مکلف به کاری نمي‌شود مگر در حدود توانايی او (که قبلاً تعيين و مشخص و بيان گرديده است). اما احاديث در اين مورد فراوان است ولی به تعدادی از آنها اشاره مي‌شود: 1- عمرو بن قيس از امام صادق (ع) روايت كرده كه فرمود: «يا عمرو بن قيس اشعرت اَنِّ الله اَرسَل رسولاً وَ اَنزَل عليه کِتاباً و اَنزَل فی الکِتاب کلَ ما يحتاج اليه و جعل له دليلاً يدل عَلَيه و جَعَل لِکل شيئٍ حداً و لِمن جاوز الحدَّ حداً...»[23] ترجمه: عمرو بن قيس مي‌گويد، حضرت امام صادق (ع) فرمود: اي عمرو آگاه شده ای که خدا پيامبری فرستاده و برايش کتابی ارسال داشته و در آن کتاب هر آنچه که مورد نياز است آورده و برايش دليلی قرار داده که با آن هدايت نمايد و برای هر چيزی حدی (قانونی) معين کرد و برای هر کس که از آن حد تجاوز کند حدی (مجازات) معين نموده است. 2- «اِنَّ الله تبارک و تعالی لم درع شيئاً تحتاج اليه الامة الی يوم القيامة الا انزله فی کتابه و بيّنة لرسوله (و جعل لکل شيئٍ حداً و جعل عليه دليلا يوم عليه) و جعل علي من تصدی الحد حداً».[24] ترجمه: عمرو بن قيس از امام صادق (ع) روايت مي‌کند که فرمود خداوند تبارک و تعالی چيزی را که امت اسلامی تا يوم القيامه به آن نياز دارد از بيان و گفتنش فروگذار نکرده و آنرا در کتاب خود فرستاده و به پيامبرش بيان کرده (برای هر چيزی حدی قرار داده و دليل نيز برای بيان و راهنمايی آن معين کرده) و برای آن کسی که از اين حد تجاوز کند حد (مجازات) معين کرده است. از آيات و احاديث فوق دقيقاً و صريحاً مفاد قاعده‌اي و قانونی بودن جرم و مجازات استفاده مي‌گردد، و اينکه حرمت هر عمل قبلاً اعلام شده است، در خصوص قتل شبه عمد نيز همانطور که آيات و احاديثی در اين خصوص در مقدمه بحث نقل شد، کلاً قوانين و احکام قتل شبه عمد و حرمت و مجازات مرتکب آنرا بيان مي‌کنند، و تمام آنها عنصر قانونی با حکم شرعی جرم مزبور را تشکيل مي‌دهند. روشن است که جرائم در حقوق جزای اسلامی حسب نوع مجازات و شدت و ضعف و حکم شرعی فرق مي‌کند و حکم هر يک از آنها توسط قانونگذار معين گرديده است. 2- عنصر مادی جرم قتل شبه عمد حسب توضيح حقوقدانان برای تحقق يک جرم توسط مجرم کاری بايد به صورت فعل يا ترک فعل انجام بگيرد، که قانون آنرا منع کرده در جرم قتل شبه عمد برای تحقق عنصر مادی بايد عملی صورت بگيرد که در نفس اين عمل، فاعل قصد دارد و آنرا انجام مي‌دهد، و عمل وی منتهی به قتل طرف مي‌شود، ظاهراً بين حقوقدانان جديد و فقهای اسلامی در اين مورد اختلافی عمده‌اي نيست، به نظر مي‌رسد که اختلاف فقط در آن است که به نظر طرفداران حقوق غرب آن اعمالی عنصر مادی قتل شبه عمد را تشکيل مي‌دهند که اثر مادی مستقيم در قتل داشته باشد نه اثر غير مستقيم يا اثر معنوی،[25] و عملی که اثر معنوی کند و يکی بميرد ظاهراً از نظر قوانين عرفی قابل مجازات نيست. در مذاهب مختلف فقه اسلامی در خصوص عنصر مادی جرم قتل شبه عمد و وسايل انجام آن اتفاق نظر وجود ندارد، لذا برای بيان مبانی و نقطه نظرهای هر يک از مذاهب فقهی به اختصار اشاره مي‌کنيم. 1-2- ديدگاه فقهاء شيعه اماميه در تعاريف فقهای شيعه از قتل فعل قاتل و وسيله‌ای که با آن قتل صورت مي‌گيرد مأخوذ است و چه بسا نوع فعل و وسيله قتل بدون توجه به قصد واقعی قاتل در تبديل عنوان قتل مؤثر است. محقق حلی در کتاب شرايع مي‌فرمايد: «... و هل يتحقق مع القصد الی الفعل الذی يحصل به الموت و ان لم يکن قاتلاً فی الغالب اذا لم يقصد به القتل، کما لو ضربه بحصاةٍ...»[26] يعنی اگر قاتل عملی را عمداً انجام دهد که منتهی به فوت شخص شود هر چند (عمل) غالباً کشنده نباشد و قصد قاتل نيز از آن عمل قصد قتل نباشد مانند آنکه با سنگ شخص را بزند. شيخ طوسی در مبسوط مي‌نويسد: «الثالث عمدالخطاء او شبه العمد و المعنی واحد و هو انّ يکون عامداً في فعله مخطئاً فی قصده و امّا عامداً فی فعله: فهو اَن يعمد الي ضربه لکنّه بآلة لايقتل غالباً کالسوط والعصا الخفية والخطاء في القصد ان يکون قصده تأديبه و زجره و تعليمه لکنّه مات منه فهو عايدٌ فی فعله مخطئٌ فی قصده».[27] يعني: سوم قتل عمد خطايی يا شبه عمد است که هر دو به يک معنی است و مفهوم آن اين است که در فعل خويش عمد دارد ولی در قصدش خطاکار است، و منظور از اينکه در فعل خويش عمد دارد اين است که قاتل در عمل ضرب تعمد دارد ليکن با آلتی که غالباً کشنده نيست مثل تازيانه و چوب سبک دست به کار ميزند و معنی خطاء در قصد نيز آن است که قصد فاعل تأديب و رنجاندن و تعليم طرف است، ولی منتهی به فوت مي‌شود، لذا در فعلش عمد دارد ليکن در قصدش خطاکار است. آيت الله خويی (ره) مي‌فرمايد:«... و امّا اذا لم يکن قاصداً للقتل و لم يکن الفعل قاتلاً عادةً کما اذا ضربه بعودٍ خفيف...»[28] ... اظهر آن است که عمد موقعی حاصل مي‌گردد که قصد چيزی کند که عادةً کشنده باشد هر چند که ابتدائاً قصد قتل نداشته باشد ولی موقعی که قصد قتل نداشته باشد وعمل نيز کشنده نباشد مثل اينکه با چوب نازک طرف را بزند و قتل رخ دهد قصاص نيست. 2-2- ديدگاه مذاهب فقهی عامه الف) مذهب حنفی قتل شبه عمد سه نوع است ، بعضی از اينها مورد اتفاق فقهاست که قتل شبه عمد است و در بعضی اختلاف وجود دارد، قتل شبه عمد مورد اتفاق آن است که قتل قصد شود با چوب يا سنگ کوچک و امثال آن که غالباً در آنها هلاکتی نيست مثل شلاق که ضربه و ضرباتی بزند و ادامه ندهد. ولی قتل شبه عمد مختلف فيه آن است که با شلاق نازک بزند و ضربات استمرار و ادامه يابد تا طرف بميرد و اين مورد بين اصحاب ابوحنيفه اتفاقی است که قتل شبه عمد است در غير نفس «اعضا» عمد است زيرا در اعضا قصد اتلاف و از بين بردن آن عادت با آلت خاصی نمي‌شود تمام آلات در دلالت بر قصد مجرم مساوی هستند لذا فعل عمد محض خواهد بود.[29] يکی ديگر از فقهای مذهب فوق مي‌نويسد: «ليس فيما دون النفس شبه عمد انما هو عمدٌ او خطاٌ لانّ شبه العمد يعودُ الي الالة والقتل هو الذي يختلف باختلافها بخلاف مادون النفس لانه لا يختلف ابلافه باختلاف الالة فلم يبق الا العمد و الخطاء».[30] ترجمه: در غير از نفس، جرم شبه عمد محقق نمي‌شود اگر باشد عمدی است يا خطايی. چون شبه عمد بدون عمل مجرمانه ناظر به آلت يا قتل است که با اختلاف آلت مختلف مي‌شود، در حاليکه در مادون نفس اتلاف با تغيير آلت مختلف نمي‌شود پس غير از عمد و خطا چيزی باقی نمي‌ماند. ب) مذهب فقهی مالکيه چنانکه قبلاً اشاره‌ای به آن شد که مالکيه اعتقادی به قتل شبه عمد ندارد و آنرا مخالف نصوص مي‌داند ديگر لازم بذکر مجدد آن نمي باشد. ج) شافعيه و حنبلی شافعيه تقريباً مثل شيعه اماميه است فقط اختلاف در تعدادی از آلات و افعال مجرمانه وجود دارد اما حنبلی، قتل شبه عمد آن است که فاعل با آنچه که غالباً کشنده نيست قصد جرم کند و طرف کشته شود يا به لحاظ دشمنی با او يا به قصد تأديب او را بزند، و ليکن در تأديب وی اسراف و زياده روی مي‌مي‌کند اين مورد که قتل شبه عمد است.[31] با توجه به توضيحات فوق ملاحظه مي‌شود، که آنچه در تشکيل عنصر يا رکن مادی جرم قتل شبه عمد مدخليت دارد و مورد اختلاف است عمل يا آلت کشنده است. فقط نظر مذاهب اسلامی را در اين مورد بيان کردم و آنچه که در اين بحث ملاک و هدف ماست نظر فقهای اماميه است که رکن مادی قتل شبه عمد را در چه مي‌دانند، معلوم شد که آلت قتل نبايد کشنده باشد. اگر آلات کشنده مورد استفاده قرار گرفته باشد، به هر انگيزه که باشد قتل عمدی است. 3- عنصر معنوی قتل شبه عمد در تعريف قتل شبه عمد قبلاً گفته شد که ضا بطه تميز آن از قتل عمد به نظر اکثريت فقهای اسلامی عدم قصد نتيجه (قتل) است، اگر بپذيريم که حرکت تکاملی مکاتب و نظريه‌های جديد حقوق کيفری به سوی مسئوليت معنوی است کما اينکه تصويب قانون مسئوليت مدنی در جمهوری اسلامی ايران نيز ثبوت مسئوليت را موکول به تحقق عمد و خطا مي‌کند بيانگر اين معنی است، بايد اذعان کرد که آراء بعضی فقهای اسلام مانند ابوحنيفه که نوع آلت فعل را در تبديل عنوان جرم و بالتبع تعيين مجازات دخالت تام مي‌دهد تا حدی سست و بی پايه است و آن از دو جهت قابل انتقاد مي باشد يکی عدم مجازات مجرمين واقعی که قصد قتل مجنی عليه را کرده‌اند و ديگری عدم احقاق حقوق اوليای دم بر مبنای قواعد مسلم فقه اسلامی که مجمع عليه فقهاست. فقهای شيعه ضابط تحقق نوع جرم را ثبوت قصد مجرمانه تعيين کرده است و اين دارای ارزش و اعتباری عملی است، ولی به هر حال در قتل شبه عمد عنصر معنوی طبق رأی اکثر فقها عبارت است از عمد در فعل و خطا در قصد (مقصود از قصد يعنی خواستن قتل مجنی عليه است) چون عنصر معنوی در قتل عمد خواستن هر دو است، در قتل شبه عمد خطا مي‌کند با فقدان جزء دوم جرم از حالت و وضعيت عمد خارج و شبه عمد تلقی مي‌گردد.[32] مبنای حقوق جزای عرفی بويژه برداشت طرفداران مکتب کلاسيک از عنصر معنوی قتل شبه عمد با آن منطبق است. در قانون ديات مصوب 24/9/1361 کميسيون قضايی مجلس شورای اسلامی در بند ب ماده 2 جرم شبه عمد چنين توصيف شده است: «قتل يا جرم يا نقض عضو که به طور خطا شبه عمد واقع مي‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعل را که نوعاً سبب جنايت نمي‌شود داشته باشد و قصد جنايت را نسبت به مجنی عليه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تأديب بزند...» اين عبارت ترجمه يكي از كتب فقهي است.[33] اما اختلاف فقها در اين مورد اين است که عده‌ای آلت جرم و اوضاع و احوال را ذاتاً و فی نفسه مؤثر و موجب تبديل و تغيير نوع قتل مي‌دانند، مثل ابو حنيفه و پيروان وی که قتل با آهن را مطلقاً از هر نوع باشد عمد مي‌دانند ولی قتل با سوزن را اگر از روی قصد هم باشد عمد تلقی نمي‌کند، و بعضی ضميمه آلت قتاله را به عمل مجرم بدون داشتن قصد قتل موجب قتل عمد مي‌دانند، ليکن تعدادی نوع آلت قتل را کاشف از قصد قتل مجرم مي‌دانند که در هر حال قصد انتخاب و کاربرد چنين آلت خطرناکی حکايت از سوء نيت قبلی قتل و يا حداقل پيش‌بينی قبلی قتل توسط مجرم مي‌کند.[34] زيرا هر انسانی ذی شعور در انتخاب وسيله کار رشداً کيفيت کاربرد و ميزان کارايی آنرا مورد بررسی و سنجش قرار مي‌دهد، بنابراين آلت فعل کاشفيت از قصد قتل مينمايد. از اين قبيل است جرائم با عمد احتمالی به مفهوم حقوق جزای عرفی، از حيث ضوابط و قواعد حقوق کيفری اختصاصی. آيت الله خويی در اين باره مي‌فرمايد: «قصد فعل با التفات به ترتيب به قتل بر آن عادت از قصد قتل تبعاٌ منفک نيست».[35] در نتيجه مي‌توان گفت که شريعت اسلام، هميشه اعمال را مقارن با قصد مي‌داند و برای هر انسانی، سهمی از نيت او قرار مي‌دهد. بنابراين در مسئوليت کيفری بين موردی که مجرم قصد انجام جرم را دارد، و بين موردی که جرم از طرف مجرم در نتيجه خطای او واقع مي‌شود، تفاوت قائل است، لذا مسئوليت مجرم عامد را شديد و مسئوليت مجرم خاطی را خفيف قرار داده است. علت تشديد بر عامد اين است که عامد در عمل و قلب خويش، قصد عصيان دارد، لذا جرم او کامل است و علّت تخفيف مسئوليت خاطی اين است که عصيان به قلب او خطور نکرده است، پس جرم او کامل نيست. گفتار سوم: مباشرت و تسبيب موجبات ضمان در باب اموال، متعدد است، از قبيل يد، اتلاف، تسبيب، تعدی و موارد ديگر بيشتر اين موجبات در باب جنايات هم وجود دارد، ولی معمولاً فقها همه را تحت عنوان تسبيب گرد آورده‌اند. مباشرت و تسبيب ممکن است به صورت تنها (مستقل) تحقق پذيرد، يعنی جنايت تنها با يک مباشر به وجود آيد يا با يک سبب، ممکن است به صورت متعدد انجام گيرد. 1- مباشرت مباشرت هنگامی است که بتوان تلف نفس را و لو از طريق فراهم آوردن علل، مستقيماً به شخص جانی نسبت داد به شرط آنکه قصد اتلاف يا قصد ايجاد علت تلف را نداشته باشد و الّا جنايت عمدی خواهد بود و موجب قصاص مي‌گردد. در ماده 317 مجازات اسلامی چنين مي‌خوانيم: «مباشرت آن است که جنايت مستقيماً توسط خود جانی واقع شده باشد» در تحريرالوسيله آمده است که: مقصود از مباشرت آن است که فعل از کسی صادر شود، خواه بدون آلت و وسيله خارجی مانند خفه کردن کسی با دست يا زدن با دست وخواه با آلت و وسيله جون انداختن تير و زدن با چاقو و افکند در آتش و يا غرق کردن در دريا و نظاير آن از اعمالی که موجب مي‌شود عرفاً تلف را به مرتکب نسبت دهند.[36] اعمال ياد شده چنانچه با قصد قتل يا جرح انجام گيرد مرتکب را قصاص مي‌کنند. ضمان و مسئوليت مالی و ادای ديه به طور مستقيم هنگامی است که جانی قصد اتلاف و نيز قصد ايجاد علت تلف را نداشته باشد در اين صورت است که عمل انجام يافته از مصاديق خطا يا شبه عمد به حساب مي‌آيد. 1-1- ضمان پزشک پزشک مسئول تلفی است که به سبب معالجه‌اش پديد مي‌آيد. اگر بدون اذن ولی ديوانه يا کودکی را معالجه کند يا بدون اذن شخص بالغ عاقل به درمان او بپردازد يا حتی با اذن آنان اين کار را بکند ليکن در حرفه‌اش مهارت کافی نداشته باشد، بدون اشکال، در همه اين صور مسئول پرداخت ديه‌ی شخص متوفی خواهد بود.[37] اما اگر بيمار عاقل و بالغ، به پزشک اذن درمان دهد و اتفاقاً معالجه سبب مرگ وی شود در اين حالت فقها در ضمان پزشک اختلاف کرده‌اند؛ بعضی او را ضامن دانسته و برخی ديگر از او نفی ضمان کرده اند. صاحب مبانی تکملة المنهاج ضمان پزشک را اقرب دانسته است، چه اذن بيمار برای معاجه است نه اتلاف. پس چنانچه بيمار تلف شود پزشک ضامن خواهد بود.[38] در ماده 319 قانون مجازات اسلامی نيز آمده است: «هر گاه طبيبی گر چه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايی که شخصاً انجام مي‌دهد يا دستور آن را صادر مي‌کند، هر چند با اذن مريض يا ولی او باشد، باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالی شود ضامن است». اگر چنانچه به ضمان پزشک معتقد باشيم، ولی درمان خود مسئول است و عاقله ضامن ديه او نيست زيرا اين کار پزشک جنايت شبه عمد به شمار مي‌آيد که در آن، ضمان متوجه جانی مي‌شود نه عاقله. اين نکته که پزشک ضامن است مورد اتفاق همه فقهاء شيعه است.[39] 2-1- ضمان شخص خفته (شخص در حال خواب) هر گاه خفته‌ای به جز داية طفل، در خواب بغلطد و نفسی را هلاک يا عضوی را تلف کند بعضی گفته‌اند که بايد ديه از مالش پرداخته شود و برخی ديگر مانند مادة 322 قانون مجازات اسلامی عاقله را ضامن دانسته‌اند، زيرا جنايت را به منزلة خطای محض دانسته‌اند، ليکن هر دو قول محل اشکال است و اقرب به اصول فقهی آن است که در اين حالت هيچکس، حتی شخص نائم، ضامن ديه نمي باشد.[40] قول اول به اين جهت درست نيست که قتل مذکور مستند به اراده و اختيار نيست و خواب از مصاديق ايجاد سبب است و لذا بعضی از فقها اين مسئله را ذيل عنوان تسبيب ذکر کرده اند نه ذيل عنوان مباشرت؛ به عقيدة فقهای ما مجرد ايجاد سبب منشأ ضمان نيست. صاحب سبب وقتی ضامن است که تقصير کرده باشد يا تعبّداً شارع مقدس او را ضامن دانسته باشد. حال اينکه نص قابل اعتنايی در اين خصوص نيافتيم. قول دوم هم به اين دليل درست نيست که در قتل خطئی محض بايد فعل از روی اراده صادر شود زيرا در حديث آمده است که: «اِنّما الخطأ ان تريد الشیء فتصيب غيره».[41] يعني: خطاء اين است که اراده کنی چيزی را ولی فعل تو به ديگری اصابت کند. بديهی است که کلمه «انّما» از ادوات حصر است، اصل اين که حصر، حقيقی است نه اضافی. ممکن است گفته شود، طبق روايت محمد بن مسلم، اگر ظئر (دايه) خواب غلط بخورد و موجب تلف طفل شيرخواره شود در صورتی که برای تفاخر و فخر فروشی طفل را نگرفته باشد بلکه به خاطر نياز مالی و احتياج به اجرت، طفل را برای شير دادن تحويل گرفته باشد، عاقله‌اش ضامن است، اين حديث به جهت ارسال ضعيف است و قابل اعتماد نيست.[42] 3-1- ضمان دايه اگر دايه در خواب بر روی کودکی که او را شير مي‌دهد غلت خورد يا واژگون شود و کودک هلاک گردد، چنانچه انگيزه دايه برای کودک فخر و مباهات دايه باشد بايد ديه او را از مال خود بدهد، و در صورتی که هدف او از اين کار رفع فقر و نياز خود باشد دية كودك را بايد عاقله بپردازد. اين تفصيل را عده‌ای از فقها از جمله شهيد اول در لمعه، پذيرفته و به روايتی از امام باقر(ع) استناد كرده‌اند. كه مي‌فرمايد: «ايّما ظئر قوم قتلتَ صبياً لهم و هی نائمة فقتلته فانّ عليها الدية من مالها خاصّة إن کانت أنّما ظايرت طلب العزّ و الفخر، و إن کانت أنّما ظايرت من الفقر فانّ الدية علی عاقلتها».[43] ليکن گروهی ديگر، از جمله شهيد ثانی (ره) ديه را مطلقاً به عهده عاقله دانسته‌اند و حتی شهيد ثانی در شرح لمعه اين قول را به مشهور نسبت داده و مي‌گويد: سند روايت به خاطر جهالت و غير آن ضعيف و بر خلاف اصول و قواعد ماست؛ زيرا طبق قاعده يا در هر صورت، يعنی چه برای فخر طفل را گرفته باشد و چه برای فقر ونياز به اجرت، عاقله بايد ديه را پرداخت کند چون قتل نائم، خطا است و يا از مال خودش بايد ديه را پرداخت کند؛ آنگاه مي‌گويد اقوا آن است که ديه در هر صورت به عهده عاقله است.[44] در کتاب تحريرالوسيله نيز، قول به تفصيل مورد ترديد قرار گرفته و اضافه شده است که چنانچه دايگی به جهت فقر و فخر هر دو، انجام گرفته باشد به ظاهر، ديه به عهده عاقله است و نيز افزوده است که مادر را نمي‌توان به دايه ملحق کرد.[45] 4-1- ضمان حامل کالا هر گاه کسی متاعی حمل کند و با برخورد به انسانی موجب هلاک يا نقص عضو او شود، بايد دية وی را از مال خود پرداخت کند و چنانچه مال تلف شود طبق نظر مشهور اين تلف نيز به عهدة او خواهد بود، چنانچه ملاحظه مي‌شود مشهور فقها حکم را به صورت مطلق ذکر کرده و تفصيلی قائل نشده‌اند، يعنی حتی اگر قصد وقوع فعل را به مجنی عليه نداشته باشد باز از مال خودش بايد ديه را بپردازد نه عاقلة او. در اين مورد صاحب مبانی تکملة المنهاج مي‌گويد: اين حکم دارای اشکال است و درست آن است که عاقلة جانی، بايد دية او را پرداخت کند زيرا اين قتل يا جرح ، خطای محض به شمار مي‌آيد.[46] شهيد نيز در شرح لمعه[47] حکم مشهور را مورد اشکال قرار داده است با اين استدلال که حامل کالا قصد وقوع فعل به منجی عليه را نداشته است، پس طبق قاعده نوع جنايت بايد خطای محض باشد. در قانون مجازات اسلامی ماده324 مي‌خوانيم «هر گاه کسی چيزی را همراه خود يا با وسيلة نقليه و مانند آن حمل کند و به شخص ديگری برخورد نموده موجب جنايت گردد، در صورت عمد يا شبه عمد، ضامن مي باشد و در صورت خطای محض، عاقلة او عهده دار مي باشد» چنانچه ملاحظه مي‌شود حمل کالا، فعلی است که اگر قصد قتل با اين فعل داشته باشد، عمد محض و اگر قصد قتل نداشته و فقط قصد وقوع فعل را داشته باشد يا مرتکب مقصر باشد شبه عمد محسوب است والّا خطای محض خواهد بود. 5-1- ضمان ناشی از فرياد و مانند آن اگر کسی بر سر فرد بالغ و آگاهی فرياد کشد و او دفعتاً يا پس از سقوط بر زمين بميرد، ديه‌ای ندارد، مگر اينکه احراز شده که مرگ وی مستند به فرياد کشيدن بوده است و در اين صورت چنانچه قصد قتل داشته باشد، قصاص مي‌شود و الّا قتل شبه عمد بوده و فرد کشنده بايد از مال خود دية وی را بپردازد.[48] اما اگر به سر کودک يا بيمار يا آدم ترسو يا غافل و بی‌خبر فرياد بکشد و او بميرد فرياد کشنده، بايد ديه دهد مگر اينکه احراز شود که مرگ وی به فرياد کشيدن مستند نبوده است. پرداخت ديه در صورتی است که فرياد کشنده قصد قتل نداشته باشد و الّا قتل عمد بوده و موجب قصاص مي‌گردد و همين طور است حکم کسی که شمشير به روی ديگری بکشد يا به نحوی از انحاء ديگری رابترساند و موجب هلاک شود. در اين قبيل موارد، چناچه مرتکب قصد قتل داشته و يا قصد عمل داشته باشد که نوعاً موجب مرگ است، قتل عمدی بوده موجب موجب قصاص است در غير اين صورت شبه عمد بوده بايد ديه از مال خودش پرداخت شود.[49] صاحب جواهر در موارد ياد شده مي‌گويد: ضمان هنگامی تحقق مي‌يابد که بتوانيم که قتل را به فرياد شده مستند نماييم و الا صرف همزمان بودن فرياد و يا اعمال مشابه به هلاک شدن، در حالی که عادتاً موجب مرگ نيستند، نمی توان موجب ضمان باشد ليکن بايد در نظر داشت که با توجه به کيفيت فرياد و شخص شنونده و زمان و مکان و ساير اوضاع و احوال و شرايط، مسأله دارای حکم‌های متفاوت می‌شود.[50 به هر حال، بانک زدن(صياح) و ارعاب و در غير آن فعلی است که از شخص سر زده است، پس بايد طبق قاعده با آن رفتار شود، يعنی اگر قصد قتل داشته يا نوعاً کشنده است عمد محض خواهد بود و اگر قصد قتل نداشته باشد و نوعاً هم موجب مرگ کسی نمی‌شود شبه عمد بوده ديه پرداخت مي‌گردد. قانون مجازات اسلامی ماده 326 مي‌گويد: «هر گاه کس ديگری را بترساند و موجب فرار او گردد و آن شخص در حال فرار خود را از جای بلندی پرت کند و يا به درون چاهی بيفتد و بميرد در صورتی که آن ترساندن موجب زوال اراده و اختيار و مانع تصميم او گردد ترساننده ضامن است». 6-1- حکم عبور از ميان تيراندازان هرگاه کسی در راهی که گذر از آن مباح است از ميان تيراندازان عبور کند و تيری به وی اصابت کند عاقله تيرانداز مسئول ادای ديه خواهد بود، زيرا قاتل، در فعل و قصد خود خطا کرده است، ليکن در صورت عمد تيرانداز قصاص مي‌شود؛ و اگر ثابت شود که وی هشدار گفته و رهگذر آن را شنيده و می‌توانسته خود را از آن راه دور کند و نکرده است، در اين صورت عاقله مسئول نخواهند بود. در اين‌حکم، به گفته صاحب جواهر، ميان فقها اختلافی نيست و مستند آن روايتی است که در ذيل آن آمده است: «كسي که هشدار گفته معذور خواهد بود»[51] زيرا در چنين حالتی رهگذر، خود به اتلاف نفس خويش اقدام کرده و به منزله‌ی مباشر اتلاف است. بنابر فقه اهل سنت، اگر کسی ديگری را به طرف نشانه و هدفی ببرد که تيراندازان به آن هدف تير می‌اندازند و تيری بدون تعمد و به آن شخص اصابت کند ضمان بر عهده عاقله‌ی شخص است که وی را به آن سمت برده است، در صورتی که شخص، خود به سمت نشانه و هدف رفته باشد و نه آنکه کسی او را برده باشد ضمان بر عهده تيرانداز خواهد بود.[52] 7-1- حكم سقوط از بلندی موجب تلف از آنجا که القا و انداختن از افعال صادره از انسان است، چنانچه موجب تلف نفس يا عضو شود طبق قاعده رفتار مي‌کنيم. بنابراين هر گاه کسی خود را از بلندی بر سر کسی فرو افکند و موجب قتل او شود و چنانچه قصد قتل او را داشته باشد عملش عمد و موجب قصاص است. ليکن اگر قصد قتل نداشته و تنها قصد فرو افتادن بر سر او را داشته باشد و اين افتادن هم نوعاً موجب قتل هم نباشد عملش شبه عمد است و مرتکب بايد از مال خود ديه او را بپردازد. و اما گر باد يا لغزيدن سبب سقوط او شده باشد به طوری که نتوان فعل را به او مستند کرد در اين صورت نه سقوط کننده ضامن خواهد بود ونه عاقله‌اش، در ماده 327 قانون مجازات اسلامی می‌گويد: (خودش ضامن است نه عاقله‌اش) به هر حال چون قتل در اين صورت به او نسبت داده نمی‌شود بلکه مثل کسی است که بر اثر قوه قاهره، صاعقه و مانند آن کشته شده بنابراين کسی ضامن نيست مضافاً به اين که روايتی هم دال بر اين قضيه وجود دارد، مثل روايت محمد بن مسلم عن احدهما (ع) قال: «فی الرجل سقط علی الرجل فيقتله، فقال : لا شیء عليه »[53] در چنين حالتی خون کسی که سقوط بر روی او واقع شده و هدر رفته وديه‌ای بر وی تعلق نخواهد گرفت.[54] چنانچه کسی ديگری را از بلندی به زير افکند ضمان بر عهده افکنده. در اين باره شيخ در نهايه گفته است: آن که افتاده است بايد ديه مقتول را بپردازد و سپس مي‌توان به افکنينده رجوع کند.[55] 2- تسبيب سبب به چيزی اطلاق مي‌شود که هرگاه وجود نمي‌داشت تلف و جنايت واقع نمي‌شد، ليکن علت تلف افراد مي‌شود اما علت تلف، لغزش افراد است نه اين امور.[56] و همين طور است چنانچه کسی را حبس کنند و به او غذا و آب ندهند و او بميرد، که در اينجا سبب تلف، حبس است و علت آن گرسنگی و تشنگی. در مادة 318 قانون مجازات اسلامی آمده است: «تسبيب در جنايت آن است که انسان سبب تلف شدن يا جنايت عليه ديگری را فراهم کند و خود مستقيماً مرتکب جنايت نشود به طوری که اگر نبود جنايت حاصل نمي‌شد، مانند آن که چاهی بکند و کسی در آن بيفتد و آسيب ببيند.» 1-2- ضمان حفر چاه يا نهادن اشيايی موجب مرگ طبق ماده339 قانون مجازات اسلامی هرگاه کسی سنگی در ملک خود يا در ملک مباح قرار دهد يا چاهی در آن حفرنمايد يا ميخی در زمين فرو برد يا چيزی که باعث لغزش افراد مي‌شود به آن بياندازد، ضامن دية کسی که به سبب آنها ساقط شده و به هلاکت مي‌رسد نخواهد بود. ليکن اگر آنها را در رهگذر، عام مسلمين و يا بدون اذن در ملک ديگران نهد ضامن تلف خواهد بود و بايد دية شخص هلاک شده را از مال خود بپردازد.[57] در حديث آمده است: «مَن اضرَّ بشيء من طريق المسلمين فهو له ضامن».[58] و نيز در حديث آمده است: « من حفر فی غير ما يملکه فهو ضامن».[59] ولی اگر چنانچه چاه را در ملک ديگری حفر کند و مالک هم راضی باشد در اين وصورت، برحسب ظاهر، ضمان متوجه حفر کننده نخواهد بود، زيرا عدوان و تقصير نيست در کار آن شخص، و پيامبر فرمود: «البئر جبار».[60] 2-2- ضمان نصب ناودان و نظاير آن قرار دادن ناودان بر بام خانه‌ها به اجماع فقها امری جايز است. هر گاه تلفی به سبب اين ناودان و سقوط آن بر کسی به بار آيد، فقها در مورد ضمان صاحب آن دو قول گفته‌اند؛ يکی اينکه وی ضامن نيست و به عقيدة محقق حلی[61] اين قول اشبه است زيرا اصل، برائت است و اين فعل، مباح و مشروع است و به دنبال فعل مشروع ضمانی نخواهد بود. در قانون مجازات اسلامی مادة 348 از همين نظر تبعيت کرده است و قول ديگر مي‌گويد ضمان‌آور است و قائل اين شيخ طوسی (ره) است که فرموده است مستند اين قول روايتي است از سکونی که از امام صادق (ع) نقل نموده است که امام فرمود: «قال: قال رسول الله (ص): مَن اخرج ميزاباً، او کنيفاً أو اوتد وتداً، أو أوثق دابّه، أو حفر شيئاً فی طريق المسلمين فأصاب شيئاً فعطب فهو له ضامن».[62] شافعی از اهل سنت همان عقيده غالب فقهای شيعه را دارد که صاحب ناودان را مسئول نمي‌شمارد.[63] ليکن هر گاه ناودان در معرض خرابی و سقوط بوده و مالک بدان آگاهی داشته و مي‌توانسته اصلاح کند و نکرده است مسئول و ضامن خواهد بود.[64] در فقه حنبلی، کسی که ناودان را به طرف جاده عمومی قرار داده در صورت سقوط و ايجاد تلف مسئول خواهد بود. اما از مالک حکايت کرده‌اند که نصب کنندة ناودان مسئول نيست زيرا با کار گذاشتن آن مرتکب تعدی نشده است.[65] 3-2- ضمان معلم شنا اگر کسی فرزندش را که صغير است به معلم شنا بسپارد تا به وی شناگری آموزد و اين شاگرد به سبب عدم مراقبت و تفريط معلم غرق شود وی ضامن خواهد بود و بايد از مال خود ادای ديه کند، زيرا تلف به سبب او حاصل شده است. ولیّ کودک هم هرگاه متصدی تعليم شنا شود همين مسئوليت را خواهد داشت و در اين مسئله خلاف و اشکالی نيست، زيرا اين مورد در حکم تلف کودکی است که سبب تأديب ولی يا مربی هلاک شده است در حکم شبه عمد به شمار مي‌آيد. اگر تعليم بدون اذن ولی انجام گيرد معلم شنا به طريق اولی مسئول خواهد بود و اما اگر شاگرد بالغ و عاقل باشد در اين فرض به عقيدة صاحب شرايع، معلم به هيچ وجه مسئول نيست زيرا خود شاگر تفريط و تقصير کرده است و او که عاقل و بالغ است به کاری مبادرت کرده که احتمال تلف داشته است.[66] ليکن به عقيدة بعضی از فقها، معلم در صورت تفريط مسئول خواهد بود، مانند مسئوليت پزشکی که با تفريط خود، موجب مرگ بيمار شود. صاحب تکملة المنهاج، معلم را در صورت غرق کودک، هنگامی مسئول مي‌داند که غرق به فعل وی استناد داشته باشد و در مورد شاگر بالغ و رشيد هم همين حکم را بيان فرموده و معلم را در صورت تفريط، مسئول دانسته است.[67] در فقه حنبلی، اگر ولیّ فرزند صغير را به معلم شنا بسپارد و او غرق شود ضمان بر عاقله معلم است زيرا ولی، کودک را به او سپرده تا در حفظش احتياط کند و چون کودک تلف شده است بايد اين تلف را به تفريط معلم نسبت داد. ليکن اگر آدم بالغ غرق شود معلم در صورت عدم تفريط مسئول نيست، زيرا اختيار شخص بالغ به دست خودش مي باشد و نمي‌توان در صورت تلف، تقصير را متوجه ديگران دانست.[68] 4-2- مسئوليت افروزنده آتش افروختن آتش يکی ديگر از مصاديق تسبيب است. طبق قاعده اگر صاحب سبب- در اينجا يعنی کسی که آتش را روشن کرده- فعلش مباح و مشروع باشد و رعايت احتياط را کرده باشد چنانچه اتفاقاً آتش سرايت کند و موجب تلف نفس يا مال کسی شود ضامن نيست (ماده 352 قانون مجازات اسلامی) و الا ضامن خوهد بود (ماده353 قانون مجازات اسلامی). از مصاديق تعدی و تفريط، افروختن آتش است در ملک غير بدون اذن او يا در جايی که آتش عادتاً سرايت مي‌کند. البته اگر قصدش از افروختن آتش، سرايت به نفس يا مال غير باشد يا نوعاً موجب سرايت است در حکم مباشرت خواهد بود نه تسبيب محض، مضافاً به اينکه در روايت معتبر سکونی از امام علی(ع) نقل نموده است که دربارة شخص که خانة ديگری را آتش زد و موجب مرگ ساکنان خانه و اموال آنها گرديد فرمود: «عن علی(ع) أنّه قضي في رجل اقبل بنار فاشعلها في دار قوم و احترق ويحترق متاعهم! يغرم قيمة الدار و ما فيها، ثم يقتل».[69] يعنی بايد تاوان و غرامت خانه و آنچه را که در خانه بوده است پرداخت کند سپس قصاص شود. بديهی است اگر کسانی که در خانه هستند راه فرار و قدرت خروج را داشته اند اما خارج نشده اند تلف نفس مستند به خودشان مي باشد و از اين حيث آتش افروز ضامن نيست. 3- تزاحم موجبات ضمان با توجه به ماده363 قانون مجازات اسلامی هرگاه مسبب و مباشر، هردو در يک حادثه موجود باشند مباشر ضامن است، مثلاً شخص ديگری را در چاهی بيندازد که فرد ثالثی آن چاه را حفر کرده است يا کسی شخصی را نگاه دارد و سومی او را سر ببرد.[70] در مورد اجتماع مسبب و مباشر گفته‌اند که مباشر هنگامی مسئول است که وی اقوی از مسبب و يا برابر با او باشد، ليکن اگر مباشر ضعيف و مسبب اقوی باشد ضمان به عهدة مسبب است، مانند اينکه کسی چاهی در جاده عمومی حفر کند و سرش را بپوشاند، آنگاه ديگری بدون آنکه از وجود چاه آگاه باشد شخص ثالثی را به آن سو پرتاب و او در چاه سقوط کند که در اين حالت ضمان به عهدة حفرکننده است.[71] هرگاه دو مسبب در واقعه‌ای دخالت داشته باشند ضمان متوجه سببی خواهد بود که از حيث تأثير، تقدم و سبقت داشته باشد اگرچه اين سبب از لحاظ پيدايش، متأخر و جديد باشد، مانند حالتی که کسی چاهی در جاده‌ای حفر کند و ديگری سنگی برکنار آن چاه قرار دادهد، آنگاه عابر پايش به سنگ اصابت کند و در چاه بيفتد که در اينجا ضمان به عهده قرار دهندة سنگ است (ماده364 قانون مجازات اسلامی)[72] زيرا با تأثير سببي که زودتر تأثير کرده ضمان ثابت مي‌شود. به هرحال اگر ماده 364 مصون از خطا باشد در صورتی صاحب سبب ضامن است که متصدی باشد و الّا ضمان نخواهد بود. گفتار چهارم- قاعده تسبيب در قتل قاعده تسبيب يكي از قواعد فقهي و حقوقي است كه به لحاظ آثار فراوانش تحقيق و بررسي پيرامون آن داراي فوائد و ثمرات بسيار است و اگرچه در مباحث مختلفي از فقه مانند كتاب غصب، قصاص و ديات (بحث موجبات ضمان) سخن از تسبيب به ميان آمده است، ولي در هيچكدام به طور مستوفي مورد تحقيق قرار نگرفته است، لذا اين امر پژوهش در حد وسيع‌تر را مي‌طلبد، كه در ادامه به اين مهم مي‌پردازيم. 1- چيستي تسبيب اولين نكته‌اي كه بايد تذكر داده شود آن است كه كلمه تسبيب يك اصطلاح روائي نيست، بلكه فقها آن را از احاديث وارده استخراج نموده است، از اين جهت است مرحوم صاحب جواهر معتقد است كه بحث فقهي درباره كلمه تسبيب لغو است و در اين رابطه پس از ذكر تعاريف آن مي‌گويد: «نميدانيم انگيزه فقها از ذگر اين تعاريف چيست با اينكه در نصوص و روايات ذكري از تسبيب به ميان نيامده تا بتواند عنواني براي حكمي بوده باشد.» سپس در ادامه مي‌گويد: «بعيد نيست كه مراد ايشان از تعريف تسبيب ضبط چيزي است كه از نصوص مزبور استفاده مي‌شود نه آنكه مدار احكام دائر به صدق اسم سبب باشد به ويژه آنكه معاني منقحي از سبب در عرف ارائه نشده است».[73] ديدگاه فقها را در تعريف تسبيب در ذيل مرور مي‌كنيم. 1- محقق در شرايع مي‌فرمايد: «التسبيب كل فعل يحصل التلف بسببه كحفرالبئر في غيرالملك و كطرح المعاثر في المسالك».[74] و در باب ديات مي‌فرمايد: «في الاسباب و ضابطها لولا لما حصل التلف، لكن علة التلف غيره،كحفر البئر و نصب السكين و القاء الحجر فإن التلف عنده سبب العثار».[75] اين دو تعريف از بعضي روايات وارده در اين باب استفاده شده است از جمله روايت حلبي مي باشد كه در آن آمده است: «عن ابي عبدالله(ع): مسألة عن الشيء يوضع علي الطريق فتمرالدابه فتنفر بصاحبها فتنفره فقال كل شيء يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه».[76] همچنين روايت ابي الصلاح كه در آن آمده است: «عن ابي عبدالله(ع) كل من اضرّ بشيء من طريق المسلمين فهو له ضامن».[77] همانطور كه ملاحظه مي‌شود محقق در تعريف اول خود قيد «غيرالملك»را آورده كه در تعريف دوم به آن اشاره نكرده است و نكته ديگر آن است كه ايشان به جز ملك به شرط ديگري اشاره ننموده است. 2- شهيد اول در دروس در تعريف سبب فرموده است: «انه ايجاد ملزوم العلة».[78] ايشان در غايت المراد مي‌فرمايد: «التسبيب علي ما فسر الفقهاء ايجاد ملزوم العلة قاصداً يتوقع تلك العلة».[79] اين تعريف مشعر به آن است كه تسبيب وقتي محقق مي‌گردد كه فاعل قصد وقوع علتي را كه از لوازم سبب است داشته باشد. 3- محقق ثاني در جامع المقاصد مي‌فرمايد: «ان الاول ان يقال في تفسيرالتسبيب انه ايجاد ما يحصل التلف عنده لكن بعلة اقوي اذا كان السبب مما يتوقع معه علة التلف بان يكون وجورها معه كثيراً».[80] نكته قابل توجه در اين تعريف آن است كه: در تحقق تسبيب لازم است كه سبب امري باشد كه وقوع علت تلف پس از آن مورد انتظار باشد. 4- علامه در كتاب قصاص از قواعد مي‌فرمايد: «السبب ماله اثر ما في التوليد كما للعلة بكنه يشبه الشرط من وجه».[81] يعني سبب آن است كه اثري در توليد جنايت داشته باشد همانطوري كه علت چنين تأثيري دارد ولي شباهتي نيز با شرط دارد. 2- معناي سبب سبب به چندين معني استعمال مي‌شود كه گاهي در باب قصاص و گاهي در باب ديات است. فاضل هندي در كشف اللثام فرموده است كه تسبيبي كه در موجبات ضمان بحث مي‌شود اعم از تسبيب در باب قصاص است.[82] حال اگر سبب در هر دو جا در مقابل مباشرت استعمال شود بايد يك معني داشته باشد زيرا معناي مباشرت روشن است حال بايد ديد چرا در دو جا بحث كرده‌اند؟ به نظر مي‌رسد منظور از سبب در باب جنايات آلت قتل باشد و از مثالهايي كه فقها زده‌اند معلوم است، ولي صاحب جواهر مي‌گويد: سبب در باب موجبات ضمان همان شرط است.[83] 3- اقسام سبب سبب را مي‌توان بر سه قسم نمود: سبب حسّي، سبب شرعي و سبب عرفي كه در ادامه بررسي مي‌كنيم. 1-3- سبب حسّي سبب حسي آن كسي و يا چيزي كه بطور محسوس، مباشر جرم را به وجود مي‌آورد و براي همه چنان قابل درك است كه هيچ كس در آن شك و شبهه پيدا نمي‌كند. سبب حسي گاهي معنوي است و گاه مادي. سبب حسي معنوي مانند اكراه بر قتل، زيرا بدون ترديد در مكره انگيزة قتل را ايجاد مي‌كند. سبب حسي مادي حفر كردن چاه در راه كسي و پوشاندن آن، به طوري كه هرگاه شخص معيني از آنجا بگذرد و در چاه بيفتد و به قتل برسد. بدون ترديد اين حفر چاه است كه موجب سقوط و سپس قتل مي‌گردد. همچنين افروختن آتش در منزلي كه مجني‌عليه در آن خوابيده تا اينكه هنگام بيدار شدن، آتش راه فرار را به آن بسته باشد، تا موجب مرگ او شود و يا رها كردن حيوان درنده به سوي كسي به قصد كشتن او، اين موارد اسباب مادي يا معنوي جرم هستند.[84] 2-3- سبب شرعي سبب شرعي آن چيزي است كه به صورت شرعي و بر اساس نصوص شرعي، مباشر را به وجود مي‌آورد، مانند شهادت دروغ دادن بر قتل بيگناهي كه موجب شود، قاضي يا حاكم،شخص بي گناه را براساس آن شهادت به قصاص محكوم كند. در اينجا شهادت در قاضي، انگيزة حكم به قتل قاتل بي‌گناه را فراهم ساخته و به اجراي حكم به مباشرت در مرگ منجر مي‌شود. يا اينكه دادرس دادگاه تعمداً اقدام به صدور حكم خلاف واقع در خصوص قتل انسان بيگناهي نمايد و او را به مرگ محكوم كند اين موارد را سبب شرعي مي‌گويند.[85] 3-3- سبب عرفي سبب عرفي، سببي است كه نه حساً و نه شرعاً، بلكه عرفاً مباشرت را ايجاد مي‌كند . سبب عرفي گاه به صورت مادي و گاه به صورت معنوي تحقق مي‌يابد: سبب عرفي مادي نظير قرار دادن غذاي مسموم در دسترس ميهمان و سبب عرفي معنوي به مانند ايجاد رعب و وحشت و جادو.[86] 4- اجتماع سبب و مباشر يا اجتماع چند سبب 1-4- اقوي بودن مباشر از سبب در مادّة 363 قانون مجازات اسلامي آمده است: «در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنايت مباشر ضامن است مگر اينكه سبب اقوي از مباشر باشد» به هر ترتيب اگر مباشر و سبب در يك جرم اجتماع كرده باشند و مباشر اقوي از سبب باشد، مسئوليت متوجه مباشر بوده و سبب بر حسب عمل ارتكابي مستوجب تعزير و يا ديه است. مثلاً هرگاه كس ديگري را به قصد قتل در آب بيندازد ولي قبل از غرق شدن شخص ثالثي او را غرق كند يا كسي را به قصد قتل از بالاي بلندي پرت كند و سوم او را در هوا گرفته با شمشير بكشد يعني قبل از رسيدن به زمين او را بكشد، مباشر مسئول قتل اوست و سبب فقط به مجازات تعزيري عمل خود مي‌رسد در مقابل قتل انجام شده مسئوليتي نخواهد داشت.[87] برخي از فقها عقيده دارند كه هرگاه نجات مجني عليه از نتيجه عمل سبب عرفاً برخلاف انتظار باشد مثلاً هرگاه كسي را از بالاي ساختمان بلندي بيندازد كه امكان زنده ماندن او نيست ولي قبل از رسيدن به زمين ديگري او را در هوا بكشد، تعادل سبب و مباشر پيش مي‌آيد و هردو مسئول قتل خواهند بود، زيرا هريك از آن دو فعل ديگري را تكميل نموده است. اما هرگاه مباشر عمل، سبب را قطع نمايد و توافق قبلي نيز بين آنها وجود نداشته باشد، مباشر اقوي از سبب خواهد بود.[88] در قانون مجازات اسلامي مثال بارز اقوي بودن مباشر از سبب را مي‌توان در مادة 216 جستجو كرد: «هرگاه كسي جراحتي را به شخصي وارد كند و بعد از آن ديگري او را به قتل برساند قاتل همان دومي است، اگرچه جراحت سابق به تنهايي موجب مرگ ميگرديد و اوّلي فقط محكوم به قصاص طرف يا ديه جراحتي است كه وارد كرده، مگر در مواردي كه در قصاص جراحت خطر مرگ باشد كه در اين صورت فقط محكوم به ديه مي باشد. در اينجا نفر اول جراحت وارد كرده اگر شخص دوم دخالت نمي‌كرد آن شخص به جرح اولي ميمرد و حكمش معلوم بود ولي اين جا نفر دوم دخالت نموده و در اين ماده جيزي كه سبب مرگ شد فعل شخص دوم است، به عبارت ديگر شخص اول ايجاد مقتضي كرده و ايجاد مقتضي ملازم با تحقق مقتضا نمي باشد.[89] 2-4- اقوي بودن سبب از مباشر در اجتماع سبب و مباشر در وقوع جرم، طبق مقررات ماده363 قانون مجازات اسلامي، مباشر ضامن است مگر اينكه سبب اقوي از مباشر باشد كه در اين صورت مسئوليت متوجه سبب خواهد بود و مباشر را مجازاتي نيسبت مانند كشتن محكوم به اعدامي كه در اثر شهادت كذب كسي محكوم شده است در اينجا مجري حكم اعدام سوءنيتي ندارد و سبب قتل شهادت دروغ است و چون عمل اجرا كننده حكم عدواني نيست، پس در حقيقت قاتل او شاهد كاذب است و مسئوليت به عهدة اوست. در خصوص اقوي بودن سبب از مباشر صور مختلف قابل تصور است: الف) صورتي كه مباشر جرم، موجود جامدي است؛ اگر افروختن آتش در ملك ديگري و بدون اجازة او باشد، هرگاه آتش به نقاط ديگر سرايت كند و موجب سوختن كسي شود كه قدرت نجات خود را نداشته است، چنانچه قصد روشن كنندة آتش، كشتن آن شخص در اثر سوختن بوده، اين قتل عمد محسوب و موجب قصاص است.[90] امام خميني(ره) در اين مورد مي‌فرمايند: «در اين مسئله اگر آتش به جايي كه در آن مردمي و اموالي هست،سرايت كند، ضامن اموال است. و امّا در مورد نفوس سوخته شده در صورتي كه اولاً: او قصد عمد داشته، ثانياً: اشخاص سوخته شده نمي‌توانسته‌اند بگريزند قصاص نيز بر او لازم مي‌شود».[91] در قانون مجازات اسلامي ماده355 آمده است: «هرگاه كسي در ملك ديگري بدون اجازه صاحب آن يا در معبر عام بدون رعايت مصلحت رهگذر آتشي را روشن كند كه موجب تلف يا خسارت گرده ضامن خواهد بود گرچه او قصد اتلاف يا اضرار نداشته باشد». ب) صورتي كه مباشر جرم، افراد فاقد مسئوليت است؛ هرگاه كسي به كودك يا شخص ديوانه، دستور دهد كه ديگري را به قتل برساند و درنتيجه آن طرف مقابل به قتل برسد، در اين صورت مسئوليت متوجه سبب است و نه مباشر قتل، چرا كه سبب اقوي از مباشر است. در تبصره يك ماده211 قانون مجازات اسلامي آمده است: «اگر اكراه شونده طفل غير مميز يا مجنون باشد، فقط اكراه كننده محكوم به قصاص است ليكن به علّت فقدان عنصر رواني از مجازات قصاص مبري و اكراه كننده كه سبب در جرم است، به مجازات محكوم مي‌شود». ج) در صورتي كه مباشر جرم، جاهل به حكم يا موضوع باشد؛ هرگاه مباشر جرم، با اينكه عاقل و بالغ و مختار است، ولي نسبت به حكم و يا موضوع جاهل باشد و سبب نسبت بدان آگاه باشد، در اين صورت نيز سبب ضامن خواهد بود. مثلاً اگر كسي چاهي حفر كند و روي آن را پوشانده ولي مباشر جرم از آن آگاهي ندارد و در اين حال كسي را به همراه خود براي انجام كاري به آنجا ببرد و در نتيجه شخص ثالث در چاه سقوط كرده، مجروح و يا مقتول گردد، در اين صورت حفركننده چاه مسئول و ضامن است و مباشر جرم به علّت ناآگاهي قابل مجازات نيست.[92] 3-4- اجتماع چند سبب هرگاه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتي شوند به طوري تساوي عهده‌دار خسارت خواهند بود. در تحريرالوسيله آمده است: «اگر دو نفر يا بيشتر در قرار دادن سنگ مثلاً مشترك باشند پس ضمان بر تمام آنها است و ظاهر آن است كه ضمان بطور مساوي است اگر چه نيروهايشان مختلف باشد.[93] در كتاب مباني تكملة المنهاج آمده است: اگر كسي چاهي را در معبر عمومي حفر نمايد، و دو نفر در آن چاه سقوط كنند و هركدام با سقوط ديگري به هلاكت برسد، ضمان بر حفركنندة چاه است.[94] در تحريرالوسيله آمده است: اگر دونفر در چاه بيفتد پس هريك از آنها به تصادم با ديگري هلاك شود ضمان بر حافر است.[95] فرض مسئله در جايي است كه سقوط از روي اختيار اتفاق نيفتد، در اين صورت با توجه به اينكه برخورد و تصادم، آن دو با يكديگر از روي اختيار نبوده ، لذا قتل يا جرح مستند به آنها نخواهد بود، بلكه قتل يا جرح مستند به حفركنندة چاه است، او با علم عدواني خود مانند كسي است كه آنها را در چاه انداخته است و لذا ضامن مي باشد.[96] گفتار پنجم: آيين دادرسي دعواي قتل شبه عمد فقهاي مذهب اماميه برخلاف فقهاي اهل سنت در كتاب قصاص موضوع رسيدگي به دعوي قتل را مطلقاً مطرح نموده و فصل مخصوصي بر خلاف رويه جاريه در ابواب فقهي ديگر به آن اختصاص داده اند. 1- شروط مربوط به شاكي و مدعي خصوصي مدعي دعوي كسي است كه اگر دست از ادعاي خود بردارد، دعوي ترك مي‌شود و يا مدعي كسي است كه مدعي خلاف اصل يا ظاهر است.[97] يا خواهان كسي است كه مدعي چيزي بر ديگري است و نزد عقلاء ملزم به اثبات آن است.[98] لذا در تعريف اخير براي مدعي يا خواهان «حقيقت شرعيه» يا «منتشرعه» قائل نشده و ملاك آن عرف تعيين شده است كه مقرون به صحت است. خواهان دعوي قتل بايد موضع طرح دعوي بالغ، عاقل و رشيد باشد.[99] بعضي رشد را در خواهان شرط نمي‌دانند و معتقدند كه خواسته غير مالي است و دليلي كه رشد را شرط خواهان مي‌داند ناظر بر امور مالي است. مثل محجور و سفيه در تصرفات مالي خويش. بنابراين اگر دعوي مالي باشد رشد شرط است ولي اگر مربوط به تصرفات مالي نباشد مانند دعوي قتل و جرح، رشد در آنها معتبر نيست و دعوي قتل و جرح از طرف سفيه نيز قابل استماع است.[100] صاحب جواهر ادعاي عدم خلاف بين فقها در خصوص شرط رشد در خواهان دعوي قتل نموده است. عامه بلوغ و عقل را در خواهان دعوي شرط مي‌دانند، ليكن به رشد تصريح نكرده‌اند.[101] بنابراين از نظر فقهاي اهل سنت و گروهي از فقهاي اماميه خواهان دعوي قتل لازم نيست رشيد باشد پس سفيه نيز مجاز به اقامه دعوي است. صاحب جواهر نيز تمايل به اين نظريه دارد. در مادة 23 لايحة قصاص آمده است: «در مدعي حين اقامه دعوي عقل و بلوغ شرط است و چنانچه دعوي مستلزم امر مالي گرده اند نيز شرط است اما نسبت به مدعي عليه هيچيك شرط نيست». بعضي از فقهاي معاصر در خواهان بلوغ را شرط نميدانند دليل آنرا اطلاق ادله دعوي و اينكه اگر دعوي طفل استماع نشود حق خيلي تضييع مي‌گردد، چنانكه در روايت سكوني از امام صادق (ع) آمده است كه فرمود: «قال رُفع الي اميرالمؤمنين(ع) ستة غلمان كانوا في العرات فغرق واحد منهم فشهد ثلاثة منهم علي اثنين انّهم غرقاة وشهدا اثنان علي الثلاثة انّهم غرقوه فقضي علي(ع)بالدية اخماساً ثلاثة اخماسٍ علي الاثنين و خمسن علي الثلاثة».[102] ترجمه: دعوايي محضر اميرالمؤمنين (ع) طرح شد به اين صورت كه شش جوان در فرات بوده‌اند و يكي غرق مي‌شود سه نفر از آنان عليه دو نفر ديگر شهادتمي‌دهند كه آنان او را غرق كردند و دو نفر ديگر عليه آن سه نفر شهادت دادند كه آنان دوستشان را غرق نمودند. علي(ع)حكم به ديه وي داد به پنج قسمت كه ­­5/3 به عهدة دونفر و 5/2 آن به عهدة سه نفر بقيه باشد. البته اين روايت صرفاً به اخذ و قبول شهادت اطفال دلالت نمي‌كند بلكه امام (ع) طبق قاعدة عدل و انصاف تصميم گرفته است و ظاهراً دعوي آنان را پذيرفته چون 5/3 به دونفر و 5/2 به سه نفر تعيين ديه كرده و اين فقط با قبول و استماع دعوي آنان سازگار است و الّا براي هريك 5/1 تعيين مي‌نمود نه بيشتر و نه كمتر.[103] ولي اين قول قابل تأمل است و ممكن است اشكال شود كه در سند روايت«سكوني»است و او از عامه باشد و حديث ضعيف است اشكال ديگر اينكه در تمام دعاوي مدعي بايد بالغ باشد و اين اجماعي فقها است.[104] بعضي ديگر هرچند بلوغ را شرط مدعي تلقي مي‌‌كنند ليكن اگر در موردي ولي غير بالغ شناخته شود به خاطر حفظ نظام و خون استماع دعوي را بلا اشكال مي‌داند مثل اينكه فردي چشم غير بالغي را در بياورد و او اقدام به طرح دعوي نمايد.[105] با التفات به مراتب فوق به نظر مي‌‌رسد كه شارع در دعاوي كيفر از شرط بلوغ مدعي در بعضي موارد اغماض كرده و اقامه دعوي از طرف غيربالغ را پذيرفته و علت آن را فقها به الفاظ و اقوال مختلفي مانند «حفظ الدما» يا «حفظ نظام» و غيره بيان مي‌‌كنند. آنچه در قوانين به چشم مي‌‌خورد نظر اقليت است، و نظر اقليّت منطبق با مبناي دادرسي كيفري عرفي مي‌ باشد. اگرچه عده‌اي هم رشد را مطلقاً شرط نمي‌دانند.[106] 2- شروط مربوط به متهم در مورد متهم در فقه اماميه بلوغ،عقل، رشد شرط نيست، بنابراين اگر متهم صغير و طفل و مجنون باشد دعوي عليه وي مسموع است و مورد تعقيب قرار مي‌‌گيرد و اگر حكم به قصاص و ديه داده شد، اجرا مي‌‌شود، چنانكه مادة23 قانون مجازات اشعار به آن دارد و فقها تصريح به اين مطالب نموده‌اند.[107] فقه عامه عقل و بلوغ را در متهم براي طرح دعوي عليه وي شرط مي‌‌دانند.[108] بنابراين از نظر فقه اماميه طرح دعواي قتل عليه سفيه به طريق اولي جايز است، ليكن علامه حلي در قواعدالاحكام مي‌‌نويسد: «در صورتي كه متهم اقرار كند اگر اثر اقرار وي قصاص باشد اقرار وي نافذ و قابل ترتيب اثر است ليكن اگر موجب ديه باشد چون اثر مالي دارد پذيرفته نمي‌شود.»[109] در مورد فوق دعوي قتل از هرنوع باشد فرقي نمي‌كند فقط اگر دعوي قتل غيرعمدي (خطايي يا شبه عمد) باشد رشد در متهم شرط است چون به هرحال اثر آن مالي و ديه است اعم از اينكه قتل شبه عمد باشد كه اقرار وي به قتل تصرف درمال خويش است كه اهليت تصرف هم ندارد در كل اقرار شخص فقط عليه خود انسان نافذ و جاري است نه عليه ديگري. 3- خصوصيات دعوي قتل دعوي از نظر فقهي در كتاب قضا داراي شرايطي است ولي در دعوي قتل مسائل زير را مورد بحث قرار مي‌‌دهيم: 1- دعوي مدعي بايد توأم با جزم باشد؛[110] اگرچه فقها در تصريح اين خصوصيت اتفاق نظر ندارد. در مادة24 لايحة قصاص تصويب مجلس شوراي اسلامي آمده است: «مدعي بايد نسبت به مورد دعوي جازم باشد و با احتمال و ظنّ نمي‌توان عليه كسي اقامة دعوي كرد، ليكن با وجود اماره و آثار جرم دعواي بدون جزم نيز مسموع است.» در اين ماده قانونگذار تقريباً بين اقوال جمع كرده است. صاحب جواهر مي‌‌گويد: در دعوي قتل بايد مدعي نوع قتل را مشخص كند و همنين قاتل را معين و معلوم كند وجود اين شرط نيز مورد اتفاق فقهاست و بر ادعاي اجماع شده است. يعني بايد مدعي در طرح دعوي مشخص كند كه قتل مورد نظر وي عمدي است يا شبه عمد و يا خطايي محض.در طرح دعوي به طور اجمال ميان فقها اختلاف است. بعضي از فقهاي معاصر ضمن موافقت با اصل قبول دعوي قتل به طور مطلق موضوع را بدين صورت توجيه نموده‌اند: اگر در دعوي قتل نوع آن ذكر نشود، دو صورت خواهد داشت: اول- عدم بيان نوع قتل به لحاظ مانع خارجي است نه بي‌اطلاعي متهم از خصوصيات آن در اين صورت قاضي اخذ توضيح مي‌كند تا نوع قتل روشن گردد. دوم- عدم بيان نوع قتل به لحاظ جهل او بر وضع قتل باشد و نمي‌داند كه قتل عمدي است و يا شبه عمدي. در اين مورد اگر مدعي قصد قاتل در فعل است نه قتل، نوع قتل شبه عمد است و ديه به عهدة خود قاتل ثابت مي‌شود ولي اگر مدعي قصد در فعل نيز نباشد قتل خطايي محض خواهد بود و ديه آن به عهدة عاقله است.[111] 2- دعوي بايد عليه مدعي عليه معين و مشخص طرح گردد تا قابل استماع باشد؛ پس اگر موقع قتل متهم غايب و يا در مسافرت بوده دعوي پذيرفته نمي‌شود مگر اينكه تصور شود كه وسيلة قتل را فرستاده است و نيز نمي‌شود اهالي يك شهر يا ده را كه اجتماع و اتفاق آنان براي قتل عملي نيست و مشكل مي باشد طرف دعوي قرار داد و متهم معرفي كرد.[112] ولي در صورتي كه قاتل و متهم ميان تعدادي افراد معين باشد دعوي قابل استماع خواهد بود و بدين لحاظ است كه مادة 25 لايحة قصاص مي‌گويد: «مدعي عليه بايد معلوم و مشخص و محصور در ميان عده‌اي معين باشد». ولي اگر ادعا شود كه فردي معين به همراه جماعتي كه تعداد آنان معلوم نيست شخص را كشته‌اند بايد به دعوي رسيدگي شود هرچند كه حكم به قصاص و ديه نمي‌شود داد، چون سهم و ميزان دخالت فرد مزبور در قتل معين و مشخص نيست بايد براي حفظ خون مقتول حكم به مصالحه داد.[113] بعضي نظر داده اند كه اگر در اين مورد قتل عمد شرعاً ثابت شد وليّ دم حق قصاص دارد و اولياي مجرم مي‌توانند به بقيه شرگاه جرم مراجعه كرده و مقدار سهم ديه متعلقه به آنان را وصول كند و اگر تعدادي آنان معلوم نباشد به افرادي كه معلوم اند مراجعه مي‌كنند و ديه ميگيرند و اين موافق قاعده است.[114] بديهي است اگر قتل شبه عمد باشد از قاتلين به قدرالسهم ديه اخذ مي‌كند.[115] ابن شمه‌اي از شرايط اختصاصي دعوي قتل است هر چند بقيه شرايط در اينجا خارج از موضوع تلقي مي‌شود از ذكر آن شرايط صرف نظر مي‌شود. گفتار ششم: مجازات قتل شبه عمد در دين اسلام براي ضمانت اجراي احكام آن مثل هر نظام الهي و بشري ديگري مجازاتهايي مقرر شده است و اين كيفرها ابتدائاً بر دونوع تقسيم مي‌شوند. كيفرهاي دنيوي و كيفرهاي اخروي. كيفرهايي دنيوي هستند كه درجامعة اسلامي به لحاظ نقض احكام اسلامي توسط حاكم طبق قوانين شرعي مقرر و اعمال مي‌گردد و كيفرهاي اخروي از جهات مختلف قابل تقسيم‌اند كه مانند جرائم معينه توسط قانونگذار اسلامي از قبيل حدود و قصاص و ديات و تعزيرات. مجازات قتل شبه عمد از نظر مذاهب فقهي شيعه و سنّي كه به تحقق قتل شبه عمد متعتقدند بالاتفاق متشكل از مجازات‌هاي اصلي و تبعي است هرچند در مسائل و شروط و حدود آن ميان فقها اختلاف جزئي مطرح است و كيفرهاي قتل شبه عمد عبارتند از: ديه، كفاره، محروميت از ارث و محروميت از وصيت. 1- ديه 1-1- تعريف لغوي ديه چنانكه اهل لغت گفته‌اند: واژة «ديه» در اصل«ودي» بوده كه پس از حذف «واو» و اضافه كردن «ها» (تا) به جاي آن در آخر كلمه تبديل به «ديه» شده است و به هنگام جمع «ديات» گفته مي‌شود.[116] اين كلمه از نظر لغوي مصدري است كه به معناي اسم مفعول به كار مي‌رود. يعني همانطور كه واژة «خلق=آفرينش» به معناي «مخلوق=آفريده» به كار مي‌رود، ديه نيز كه در حقيقت به معناي «اداكردن» است به جاي اسم مفعول يعني «آنچه ادا مي‌شود» به كار مي‌رود.[117] البته معناي آن خاص شده و تنها به مالي كه در مقابل تلف نفس پرداخت مي‌شود، اطلاق ديه مي‌شود.[118] معنايي كه كتب عمدة لغت در زبان عربي براي ديه كرده‌اند، عبارت است از «حق القتل»[119] و يا «بدل النفس»[120] كه مرادف با لغت «خونبها» در زبان فارسي مي‌شود. 2-1- لغات مترادف با ديه براي واژة «ديه» لغات مترادفي وجود دارد كه به دليل استعمال برخي از آنها در كتب فقهي مذاهب اسلامي، ما در اينجا به آنها اشاره مي‌كنيم تا از اين طريق احاطه بيشتري بر مباحث مربوط به ديه به دست آوريم: الف) عقل يكي از لغات مترادف ديه «عقل» است. لسان العرب در اين زمينه مي‌گويد: «والعقل في كلام العرب الدية، سميّت عقلاً لانّ الدية كانت عندالعرب فيالجاهلية ابلاً، لانّها كانت اموالهم فسمّيت الدية عقلاً، لانّ القاتل كان يكلف ان يسوق الدية الي فناء و رشة المقتول، فيعقلها بالعقل و يسلمها الي اوليائه، واصل العصل مصدر«عقلت البعير بالعقال اعقله عقلاً» و هو حبل تثني به يدالبعير الي و كتبه فتشدّ به».[121] چنانكه از عبارت فوق به دست مي‌آيد،تسميه ديه به عقل بدين جهت بوده است كه در جاهليت، شتر به عنوان اصلي‌ترين اموال مردم آن روزگار، ديه شمرده شده و قاتل موظف بوده است كه شتر ديه را در آستانة خانة ورثه مقتول آورده و آنرا با ريسماني كه به آن «عقال» مي‌گفتند ببندد. از اين دو مصدر «عقل» كه در اصل به معناي «بستن عقال» به دست شتر بود، به تدريج بر خود «معقول» (شتر عقال شده) اطلاق گرديد، تا بدانجا كه بر اثر كثرت استعمال اين لفظ در زبان عرب به هرچه به عنوان ديه پرداخت ميگرديد و لو درهم و دينا نيز«عقل» گفته مي‌شد.[122] چون در لسان نبي اكرم (ص) نيز از «ديه» با عنوان عقل ياد شده است فقهاي مذاهب اسلامي به ويژه مالكيه در موارد متعددي به جاي ديه از لفظ «عقل» استفاده كرده‌اند.[123] ب) ملت دومين لفظي كه در كتب لغت به عنوان مترادف ديه به كار برده شده، واژة «ملت» مي باشد. اگرچه اين لفظ در لسان فقها كمتر استفاده شده است اما از جهت آشنايي هرچه بيشتر در يك مورد آن اشاره مي‌شود، در لسان‌العرب آمده است كه: «الملة: الديه والملل: الديات.»[124] 3-1- تعريف فقهاي مذاهب اسلامي از ديه فقهاي مذاهب مختلف اسلامي تعاريفي كم و بيش مشابه براي ديه كرده‌اند. از اين رو ما به تفكيك مذاهب، تعاريف موجود را نقل و مورد بررسي قرار مي‌دهيم تا در نهايت بتوانيم نتيجه از آن بدست آوريم. الف) تعريف فقهاي شيعه اكثر فقهاي شيعه ،بويژه گروهي از متقدمان،تعريفي براي ديه ذكر نكرده و آن را امري بي‌نياز از تعريف فرض كرده‌اند و شايد اين به جهت وضوح معناي لغوي و عدم جعل اصطلاحي جديد براي اين كلمه بوده است. اما به هرحال تني چند از فقهاي شيعه به ارائه تعريف ديه مبادرت فرموده‌اند كه به ترتيب تقدم زماني تا آنجا كه مقدور باشد به تعاريف آنها را نقل مي‌كنم: فاضل مقداد در كتاب التنقيح الرائع به هنگام تعريف ديات مي‌گويد: «هي جمع دية تبخفيف الياء ولايجوز تشديدها، وسمّيت دية لانِّها تؤدي عوضاً عن النفس...»[125] ايشان دقيقاً همان معناي لغوي ديه را كه پيش از اين ذكر شد آورده و چيزي بر آن نيفزوده‌اند. شهيد ثاني (ره) در مسالك ديه را چنين تعريف مي‌كند: «الديات جمع دية و هي المال الواجب بالجناية علي الحرّ في نفس أو مادونها،ربّما اختصت بالمقدر بالاصل و أطلق علي غيره اسم الارش».[126] ترجمه: ديه، مالي است كه به سبب جنايتي كه بر انساني آزاد وارد شده، واجب مي‌شود، خواه اين جنايت نسبت به جان شخص واقع شده باشد، خواه به پايين‌تر از اين حد‌‌‌‍ [اعضا] و گاه اين لفظ تنها به مقادير معين شده (از طرف شارع) اطلاق شده است، و بر ساير موارد لفظ ارش اطلاق مي‌شود. اين تعريف با اندك تفاوت با تعاريف فقهاي متأخر همچون سيد علي طباطبايي در رياض المسائل[127] و شيخ محمد حسن نجفي در جواهرالكلام[128] و امام خميني در تحريرالوسيله نيز تكرار شده است. و صاحب مباني تكملة المنهاج ديه را اين چنين تعريف مي‌كند:«هي المال المفروض في الجناية علي النفس او الطرف اوامجرح او نحو ذلك».3 ترجمه: ديه مالي است كه در جنايت بر نفس، اعضا و يا ايراد جرح و مانند اينها از طرف شارع مقدر و معين گرديده است. تفاوتي كه اين تعريف با ساير تعاريف دارد اين است كه ديه را تنها به مواردي اطلاق مي‌كند كه مقدار آن از طرف شارع معين شده است، برخلاف تعريف ساير فقها كه به طور مطلق به مالي كه به سبب جنايت واجب مي‌شود، اطلاق «ديه» مي‌كنند خواه مقدار آن از طرف شارع مشخص شده و خواه مشخص نشده باشد. ب) تعريف فقهاي اهل سنّت 1ـ فقهاي حنفي تعريفي كه غالب فقهاي حنفي از ديه كرده‌اند در كتاب المبسوط آنرا نقل نموده است:«اشتقاق الديه من الاداء لانّها مال مودي في مقابلت متلف ليس بمال و هو النفس...».[129] ترجمه: لفظ «ديه» از مصدر اداء مشتق شده است، زيرا ديه مالي است كه در مقابل تلف چيزي كه مال شمرده نمي‌شود، يعني نفس، ادا مي‌شود. عبدالله بن محمود الموصلي ديه را چنين تعريف مي‌كند:«الدية مايؤدي، ولمّا كان القتل يوجب مالاً يرفع الي الاولياء سمّ دية،وانّ'ا خصّ بما يؤدّي بدل النفس دون غيرها من المتلفات،لانّ الاسم شتق للتعريف بالتخصير و لا يطردونه».[130] ترجمه: ديه يعني آنچه ادا مي‌شود. و چون قتل موجب مي‌شود كه مالي به اولياي دم پرداخت شود، اين مال را ديه مي‌گويند. و از اين رو تنها به آنچه كه به عنوان بدل از نفس ادا مي‌شود، ديه گفته مي‌شود و به بدل و عوض ساير متلفات ديه گفته نمي‌شود كه [اهل لغت] غرضشان از اشتقاق [لفظ ديه] تخصيص آن به معناي خاصّي بوده و قصد اشاعة اين لفظ را به ساير معاني نداشته‌اند. 2ـ فقهاي شافعي فقهاي اين مذهب غالباً از يك تعريف پيروي كرده‌اند كه براي نمونه مي‌توان به تعريف ابويحيي زكريا الانصاري در فتح الاوهاب از ديه اشاره نمود اين فقيه مي‌گويد: «الديات جمع دية و هي المال الوئاجب بالجناية علي الحرّ في نفس او فيما دونها...».[131] ترجمه: ديات جمع ديه است و آن عبارت است از مالي كه به سبب جنايت نسبت به نفس و يا نسبت به پايين‌تر از نفس [جنايت به اعضا] انساني آزاد واجب مي‌شود. اين تعريف دقيقاً مشابه همان تعاريفي است كه اكثر فقهاي شيعي از ديه ارائه كرده‌اند. 3ـ فقهاي حنبلي فقهاي حنبلي و از جمله آنان منصور بن يونس بن ادريس البهوئي ديه را با عبارت ذيل تعريف كرده‌اند: «الديات جمع دية و هي في الاصل مصدر سمّي به المال المؤدي الي مجني عليه او وليه بسبب جنايته».[132] ترجمه: ديات جمع ديه است و آن در مصدري است كه به مالي كه به مجني عليه و يا اولياي او به سبب جنايت پرداخت مي‌شود اطلاق مي‌گردد. 4ـ فقهاي مالكي در كتب فقهي اين طايفه، تا آنجا كه حقير بررسي نمودم تعريف دقيقي از ديه نشده است و فقهاي اين مذهب غالباً بر ديه اطلاق «عقل» كرده‌اند.[133] و به طور كلي در كتب فقهي مالكيه مباحث مربوط به ديات در كتاب تحت عنوان كتاب العقول طرح شده است.[134] اما يكي از مفسران مشهور اين طايفه،يعني محمدبن احمد الانصاري القرطبي در تفسير ارزشمند خود در تعريف ديه مي‌گويد: «الدية ما بعطي عوضاً عن دم القتيل الي وليّه».[135] ترجمه: ديه چيزي است كه به عنوان عوض از خون كشته شده به بازماندگان او پرداخت مي‌شود. بدين ترتيب مي‌توان گفت تعريف فوق مفهوم ديه در نزد فقهاي مالكي همان است كه در كتب لغت ذكر شده است. نتيجه گيري از تعاريف فقهاي شيعه و سني مي‌توان اين جمع بندي را نمود كه: در بعضي از تعاريف، مانند تعريفي كه فقهاي حنفي از ديه ارائه مي‌دهند، به طور صريح از ديه به عنوان مالي كه به ازاي تلف نفس پرداخت مي‌شود تعبير شده است و بعضي ديگر نيز ظهور در پذيرش ديه به عنوان مقابل مالي نفسي كه به سبب جنايت از بين رفته است دارند، مانند تعريفي كه فاضل مقداد از فقهاي شيعه و قرطبي از مفسران مالكيه ارائه نموده است با توجه به آنها مي‌توان گفت فقها ديه را به عنوان خسارتي كه در مقابل تلف نفس به اولياي مقتول پرداخت مي‌شود، پذيرفته‌اند. 4-1- پيشينه تاريخي ديه الف) ديه قبل از اسلام مطالعه و ريشه‌يابي تاريخي احكام فقهي اسلامي به خصوص احكام قضايي اعم از حدود،قصاص، تعزيرات، ديات مي‌تواند راهگشاي باشد براي تميز ميان احكام امضايي و تأسيسي، در اين مورد به جايي بر مي‌خوريم كه پيش از اسلام هم وجود داشته و يا آمدن اسلام هم به حيات خود ادامه داد، به اصطلاح مورد امضاي شارع قرار گرفته است از اين رو آغاز بحث را از زمان عرب جاهليت شروع مي‌كنيم. بافت قبيله‌اي جزيرة عرب موجب به وجود آمدن سازمان اجتماعي و سياسي خاص در اين سرزمين بوده، قبيله به عنوان عمده‌ترين نهاد اجتماعي و هستة مركزي جامعه تمام شئونات اجتماعي را تحت‌الشعاع خود قرار مي‌داد. پيوندهاي قبيله‌اي نقش بارزي در زندگاني افراد جامعه داشته و به نحوي بسيار تعيين‌كننده‌اي در حوادث و رويدادهايي كه براي اعضاي قبيله رخ مي‌داد تأثير مي‌گذاشت.تاريخ جاهليت عرب پر است از جنگهايي كه به خونخواهي عضوي از اعضاي يك قبيله، ميان قبايل برپا شده، و گاه تا ساليان دراز ادامه ميافت كه نمونة بارز آن نخستين پيكاري است كه ميان دو قبيلة «اوس» و «خزرج»به سر خونخواهي قتل بندة مالك بن عجلان در گرفت و بيست سال طول كشيد.[136] از همين روست كه مي‌بينيم «ثار»[137](خونخواهي) واژه مقدس در فرهنگ جامعة جاهلي بوده است. عرب جاهلي مي‌پنداشت، تا انتقام خون گرفته نشود روح او سرگردان گردادگرد زمين مي‌چرخد يا در سياهچال گور مي‌ماند و يا به دست پرنده‌اي به نام «صدي» شكنجه مي‌بيند. از سوي ديگر به باور عرب جاهلي پرنده‌اي شوم به نام هاشه (بوم يا جغد ماده) از مقتول بيرون مي‌آيد تا خاندان و يا قبيله مقتول به خونخواهي برنخيزند از فرياد نمي‌ايستند.[138] با اين وجود بر اساس متون تاريخي به مواردي هم بر مي‌خوريم كه خاندان مقتول به گرفتن ديه (خونبها) رضايت داده‌اند، گرچه كه ديه يكسان نبود تفاوت زيادي داشته است مانند ديه «ملوك» و «صريح» و «ديه حليف» و «ديه هجين» كه اينها تفاوت زيادي داشت و اگر مقتول از اشراف بود ديه او هزارشتر بود كه به آن «دية ملوك»[139] ميگفتند اما اگر مقتول از افراد عادي قبيله ولي نژادي اصيل بود، ديه او ده شتر بوده و به آن اطلاق«دية صريح» مي‌شد. و اگر مقتول بنده و برده و يا از نژادي غيراصيل بود، دية او نصف دية كامل معيني پنج شتر بود و به آن «دية حليف» و «دية هجين» مي‌گفتند.[140] اما اين موضوع كه از چه موقع ديه در بين اعراب جاهلي صد شتر تعيين گرديد به درستي معلوم نيست، اما اكثر مورخان چنين نقل كرده‌اند كه عبدالمطلب، جد بزرگوار پيامبر اكرم (ص) سنّت صد شتر را به عنوان دية كامل بنيان نهاد و بعد از او در قريش و ساير قبايل عرب همين سنّت پابرجا شد.[141] اينك بعضي روايات ما هم اين نكته را تأييد مي‌كند كه عبدالمطلب اين سنت را برپا نمود و پيامبر نيز آنرا تثبيت فرمود. براي نمونه مي‌توان به اين روايت اشاره نمود: «عن علي بن ابيطالب(ع) عن النّبي(ص) انّه قال في وصيته له:يا علي ان عبدالمطلب سنّ في الجاهلية خمس سننِ آجراها الله له في الاسلام...سنّ في القتل مأة من الابل فأجري الله عزوجل ذلك في الاسلام...».[142] ترجمه: از علي (ع) نقل است كه حضرت رسول (ص) در وصيتي به او فرمود: اي علي، عبدالمطلب در دورة جاهليت پنج سنت را تأسيس نمود كه خداوند آنها را در اسلام جاري ساخت... و در مورد قتل يكصد شتر را ديه قرار داد و خداوندان او را در اسلام جاري ساخت. ب) ديه پس از ظهور اسلام قرآن كريم در آية92 از سورة مباركة نساء به تشريح حكم ديه پرداخته، مي‌فرمايد: }و ما كان لمؤمنِ ان يقتل مؤمناً الخطأً و من قتل مؤمناً الا خطئاً فتحرير رقبةِ مؤمنةِ و دية مسلَّمة الي اهله الِّا ان يصّدقوا...{ ترجمه: هيچ مؤمني حق نداشته و ندارد كه مؤمن ديگري را بكشد مگر آنكه از روي خطا باشد.و هركس مؤمني را از روي خطا كشت، بايد يك بنده آزاد و ديه [شخص كشته شده] را تسليم اهلش كند، مگر آكه گيرندگان ديه گذشت كنند.[143] چنانكه مفسّران گفته‌اند اين آيه در شأن «عياش بن ابي ربيعه المخزومي» در مادري ابوجهل نازل شده است.جريان از اين قرار بوده كه او «حارث بن يزيد بن نبيشه» را كه در گذشته او را به جهت اسلام آوردنش شكنجه مي‌داد به گمان اينكه هنوز ايمان نياورده و كافر است به قتل ميرساند و بعد به حضور پيغمبر اسلام، (ص) رسيده و جريان را بازگو مينمايد كه اين آيه نازل مي‌شود.[144] در مورد تاريخ نزول اين آيه اگرچه اظهار نظر دقيقي نمي‌توان كرد، اما به نظر مي‌رسد كه آيه در سال هشتم هجري نازل شده باشد. در هر حال با نزول اين آيه اصل حكم ديه در اسلامي تشريع مي‌شود و پيامبر اكرم (ص) در موارد متعددي به بيان مقادير ديات مي‌پردازند كه در اينجا به دو مورد آنها اشاره مي‌كنيم. در سال هشتم هجري پس از فتح مكه پيامبر اكرم (ص) خطابه اي ايراد مي‌فرمايند كه در قسمتي از آن آمده است: «...الا و قتيل الخطأ شبه العمد بالسّوط و العصاء قضي الدية مغلظةً ، مائة من الابل...».[145] ...آگاه باشيد كه در قتل خطاي شبيه عمد كه با شلاق و يا عصا صورت گيرد،ديه مشدد مقرر شده كه آن صد شتر مي باشد... در نامه‌اي كه پيامبر اكرم (ص)توسط فرستادة خود «عمرو بن حزم» به قبيله‌اي از اعراب مي‌فرستند و با عبارت ذيل شروع مي‌شود: «من محمدالنبيّ الي شهر حبيل... آمده است: انّ في النفس مائة من الابل...».[146] بدين سان اسلام، سنّت اخذ ديه از جاني را كه در بين اعراب جاهلي كم و بيش مرسوم بود، امضا نمود و با قرار دادن مقررات ويژه‌اي آن را مضبوط ساخت و در مورد هر كدام از اعضا نيز كه تا پيش از آن ضوابط مشخصي براي اخذ ديه وجود نداشت، دية معيّن و شخصي قرار داد تا جلوي اعمال سليقه‌هاي شخصي و سنّتهاي قبيله‌اي گرفته شود و چنانكه پيش از آن رايج بوده،حسب و نسب اشخاص موجب افزايش ديه نگردد. 5-1- ديه و خونخواهي در سرزمينها و آيينهاي مختلف الف) مقررات يونان و روم يونانيان قتل را نوعي كفر و كيفر آنرا قتل مي‌دانستند تا به اين وسيله گناه جاني جبران شود، و اين عقيده‌اي است كه با نظرات تورات، هم از حيث نتيجة كيفر و هم از لحاظ حكمت مغايرت دارد. اما روميان قديم قتل عمد را با كشتن مكافات مي‌كردند و در قتل خطا به كفاره روي مي‌آوردند كه عبارت از ذبح گوسفندي به عنوان ذريه براي مقتول بود. بعدها قانوني وضع شد كه به موجب آن براي قتل كيفرهايي مثل تبعيد، در صورتي كه قاتل از طبقة متوسط و مصلوب كردن، چنانچه از طبقة پست پست بود تعيين گرديد. كيفر مصلوب كردن بعدها به انداختن قاتل در ميان حيوانات درنده تبديل شد و سپس به حلق آويز كردن مبدل گشت. تعيين مجازات به نظر حاكم محول شده بود و آخرين قوانين روميان حالات و سبب‌هايي را معين كرده بود كه به مموجب آنها قاتل از كيفر رهايي ميافت، مانند حالتي كه كسي بندة فراري را مي‌كشت و يا به عنوان دفاع از جان و ناموس، به قتل مبادرت مي‌ورزيد و نيز كشتن فرد نظامي كه به غارت و تجاوز پرداخته بود.[147] ب) مقررات فرانسه فرانسويان قديم و ژرمنهاي همسايه آنان، براي قتل ديه مي‌پرداختند. قاتل فرانسوي مي‌بايست معادل دويست فرانك ادا مي‌كرد و قاتل رومي صد فرانك مي‌پرداخت. بعدها قصاص جايگزين ديه شد و در برابر نفس بايد نفس را مي‌كشتند ليكن در اوايل امر، مردم از اجراي اين قانون به سبب عادت داشتن به اداي ديه سرباز مي‌زدند و قانون جديد تنها از قرن سيزدهم به بعد متداول گشت.[148] ج) آيين يهود هر كه انساني را بزند و او بميرد هر آينه كشته شود اما اگر قصد او نداشت بلكه خدا وي به به راستگي رسانيد آنگاه مكاني براي تو معين مي‌كنم تا بدانجا فرار كند ليكن اگر شخص عمداً بر همساية خود تا او را به مگر بكشد آنگاه او را از مذبح مسح كشيده به قتل برساند و هركه پدر يا يا مادر خود را زند هر آينه كشته شود، و هر كه پدر يا مادر را بدزدد و او را بفروشد يا در آتش يافت شود هر آينه كشته شود، و اگر دو مرد نزاع كنند و يكي ديگري را به سنگ يا مشت زند و او نميرد ليكن بستري شود اگر برخيزد و با عصا بيرون رود آنگاه زنندة او بيگناه شمرده شود اما عوض بي‌كاريش را ادا نمايد و خرج معالجة او را بدهد... و اگر مردم جنگ كنند و زني را بزنند و اولاد او سقط گردد و ضرري ديگر نشود البته غرامتي بدهد موافق آنچه شوهر زن بدو گذارد و به حضور داوران او نمايد، و اگر اذيتي ديگر حاصل شود آنگاه جان به عوض جان بده، و چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان و دست به عوض دست و پا به عوض پا و داغ به عوض داغ زخم به عوض زخم و لطمه به عوض لطمه.[149] از اين عبارات معلوم مي‌شود كه در ديانت يهود به جز در جنايت موجب سقط جنين كه غرامتي از سوي شوهر تعيين مي‌شود، دربارة ديه اصلاً سخني به ميان نيامده و در جنايت عمد، كيفر فقط قصاص است و در قتل خطا قاتل را به شهر يا جايگاهي مقدس تبعيد مي‌كنند. د) آيين مسيح در باب پنجم از انجيل متي' آمده است: «شنيده‌ايد كه گفته شده است چشمي به چشمي و دنداني به دنداني، ليكن من به شما مي‌گويم با شرير مقاومت نكنيد بلكه هر كه به رخسارة راست تو تپانچه زد ديگري را نيز به سوي او بگردان، و اگر كسي خواهد با تو دعوي كند و قباي ترا بگيرد عباي خود را نيز به او واگذار.[150] 6-1- مقدار ديه از اجناس مختلف الف) مقدار ديه از جنس شتر همه فقهاي اسلامي اعم از اماميه و مذاهب اربعه اتفاق نظر دارند و در اين زمينه هيچ اختلافي از ايشان نقل نشده است، تنها اختلافي كه در اين جا وجود دارد، مربوط به اوصاف شتران ديه در اقسام سه گانة قتل (عمد شبه عمد و خطا) مي‌باشد، كه در اين زمينه اقوال مختلف وجود دارد و روايات متفاوت نيز مورد استفاده قرار گرفته است. از آنجا كه در اين مجال فرصت پرداختن به همة آن و اقوالي كه در اين زمينه وجود دارد نمي‌باشد، به طور خلاصه به مهمترين آن اقوال موجود اشاره مي‌كنيم: در مورد قتل عمد، به استناد روايات فراواني كه در اين زمينه وجود دارد.[151] و فقها نيز به اتفاق آنها را پذيرفته‌اند، در صورتي كه جاني بخواهد ديه را از جنس شتر بدهد بايد صد شتر «مسنّه» يعني شتري كه پنج سال از سن او گذشته و وارد ششمين سال حيات خود شده باشد، بپردازد. اما در مورد قتل شبه عمد و قتل خطايي محض، روايات مختلفي وارد شده كه در هريك سني خاص براي شتران ديه معتبر دانسته شده است، و به همين دليل فقها نيز در صدد بر آمده‌اند كه به طريقي ميان اين روايات مختلف جمع كننده و هريك از ايشان جمعي را اختيار نموده است.[152] اما به نظر مي‌رسد بهترين جمعي كه مي‌توان ميان روايات نمود، جمعي است كه شيخ طوسي اختيار نموده است. وي در كتاب استبصار پس از بيان روايات مختلفي كه در مورد سن شتران ديه در قتل شبه عمد و خطاي محض وارد شده است مي‌گويد: «فما تضمن هذه الاخبار من اختلاف اسنان الابل في قتل الخطأ و شبه العمد و ما نضمنه الاخبار الاوّلة الوجه فيها ان نحملها علي انّ للامام ان يعميل بأيّها شاء بحسب مايراه في الحال من الصلاح».[153] يعني: اختلافي كه ميان روايات وارد شده در مورد سنّ شتران ديه در قتل خطا و شبه عمد وجود دارد، بدين صورت قابل توجيه است كه بگوييم: حاكم شرع يا امام مسلمانان، با توجه به اوضاع و احوال حاكم بر قضيه مي‌تواند بر هر دسته از روايات كه مصلحت مي‌داند عمل كند. ب) مقدار ديه از جنس گاو اين مطلب كه ديه از جنس گاو نيز قابل پرداخت است، مورد اتفاق فقهاي شيعه قرار گرفته و در روايات زيادي نيز بر جواز پرداخت آن به عنوان ديه تصريح شده است.اما تعداد معتبر از اين جنس،چنانكه در روايات و كلمات فقها آمده، دويست رأس است. در مورد اين جنس از ديه تنها موضوعي كه ميان فقها محل بحث و اختلاف قرار گرفته،اين است كه آيا سنين معتبر در شتر در گاو نيز معتبر است يا خير؟ فقهايي چون ابن براج[154]، شيخ مفيد[155]، شيخ طوسي[156] و علّامه حلّي[157] اين سنين را در مورد گاو نيز معتبر دانسته‌اند. صاحب جواهر مي‌فرمايد كه اگر چه دليل بر اعتبار سن در گاو نيافته‌ام اما به جهت اينكه با قول كساني چون شيخ طوسي، ابن براج و يحيي بن سعيد كه مسنّه بودن را در گاو معتبر دانسته‌اند مخالفت نمي‌كنم ولي بنا را بر احتياط «مسنّه»بودن گاو را مي‌پذيرم.[158] ولي در هر حال، چنانكه صاحب جواهر نيز بيان داشته است، در بين روايات ما روايتي كه در آن براي اين جنس نيز چون شتر سنّ معتبر شده باشد، نيافتم مگر اينكه به جهت وجود فتاواي معتبري كه در اين زمينه وجود دارد، بگوييم احتياط حكم مي‌كند كه ما «مسنه» بودن را در گاو معتبر بدانيم. ج) مقدار ديه از جنس گوسفند در اين موضوع كه يكي از انواع